Дмитрий Смородинов

НИОКР, которые исполнитель выполняет для заказчика, освобождаются от НДС, если исполнитель не отказался от права на применение освобождения.

Дальше...

Положение утверждено в целях обеспечения продуктивной, свободно избранной занятости граждан, усиления их социальной защищенности посредством повышения роста профессионального мастерства, профессиональной мобильности и конкурентоспособности на рынке труда...

Дальше...

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Постановление Конституционного Суда РФ от 17.03.2009 по делу ООО «Варм», посвященное повторным выездным налоговым проверкам, комментировали очень многие юристы и налоговеды. Сегодня мы предоставляем слово специалисту, который лучше всех разбирается в данном вопросе, — судье-докладчику по рассмотренному делу, судье Конституционного Суда РФ Михаилу Ивановичу Клеандрову.

— Михаил Иванович, в рассматриваемом КС РФ деле налоговые органы пытались на основании норм действующего налогового законодательства преодолеть юридическую силу вступившего в силу судебного акта внепроцессуальным способом, т. е. без обращения в вышестоящие судебные инстанции. Разве такое возможно?

— Оказывается, возможно. Именно с такой ситуацией (причем не единичной на практике) столкнулся КС РФ при рассмотрении в феврале этого года жалобы ООО «Варм» из Омска. Это Общество в КС РФ обжаловало положение абзацев 4 и 5 пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса РФ, устанавливающее, что «повторная выездная налоговая проверка может проводиться вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку». Обращению Общества в КС РФ предшествовала его судебная тяжба с налоговыми органами в Омской области.

— Что произошло с ООО «Варм»?

— В июне 2006 года одна из межрайонных налоговых инспекций по Омской области по результатам проведенной проверки привлекла Общество к налоговой ответственности в связи с недоплатой налогов за 2004—2005 годы.

Общество, считая, что задолженностей у него нет, обратилось в Арбитражный суд Омской области, который признал решение налогового органа в части доначисления основных сумм недоимки, пеней и штрафов по налогам на добавленную стоимость и на прибыль организаций незаконным. Жалобы инспекции в апелляционную и кассационную арбитражно-судебные инстанции были отклонены.
В июне 2007 года Управление ФНС по Омской области на основании именно п. 10 ст. 89 НК РФ приняло решение о проведении повторной выездной налоговой проверки у Общества — в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего первоначальную проверку. Общество обратилось за защитой в Арбитражный суд Омской области, но он отказал Обществу в удовлетворении его требования о признании решения налогового органа о назначении проведения повторной выездной налоговой проверки незаконным.
Апелляционная и кассационная арбитражно-судебные инстанции оставили жалобы Общества без удовлетворения. Определением ВАС РФ от 18.06.2008 Обществу было отказано в передаче его жалобы для пересмотра состоявшихся арбитражно-судебных решений в порядке надзора в Президиум ВАС РФ.

По результатам повторной налоговой проверки Управлением ФНС по Омской области было принято решение о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения. По этому повторному решению Общество должно было уплатить около 2,5 млн рублей. Общество и это решение налогового органа обжаловало в Арбитражный суд Омской области, который требования Общества удовлетворил в полном объеме, а апелляционная и кассационная инстанции его решение оставили без изменений.

Таким образом, свои имущественные права по предъявленным к нему налоговым требованиям Общество защитило как по первой налоговой проверке (в значительной мере), так и по повторной (полностью).

— Зачем же ООО «Варм» обратилось в Конституционный Суд?

— Общество посчитало, что самим фактом назначения повторной налоговой проверки УФНС по Омской области нарушило его конституционные права, поскольку такая проверка, пусть и в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проведшего первичную проверку, была назначена при наличии вступившего в законную силу судебного акта, которым результаты первоначальной проверки уже были оценены.

Поэтому Общество считало, что вышестоящий налоговый орган в принципе не вправе назначать при данных обстоятельствах повторную проверку, поскольку как возможность, так и необходимость налогового контроля здесь отсутствовала — данную обязанность уже взял на себя суд.

— Приняв дело ООО «Варм» к рассмотрению, КС РФ тем самым признал, что в механизме назначения повторных выездных налоговых проверок существует правовая неопределенность?

— Сказать, что ситуация с назначением повторных проверок, тем паче при наличии судебного акта относительно первичной налоговой проверки, широко распространена либо, наоборот, представляет собой единичный случай, нельзя.

По информации ФНС России, в I полугодии 2008 г. повторных налоговых проверок было произведено 153 — в отношении 153 налогоплательщиков, коих в России всего более 2 миллионов. Причем в это число не входят крупнейшие налогоплательщики: там налоговые проверки проводятся зачастую по всей территории РФ, где осуществляет свою деятельность крупнейший налогоплательщик. И сумма налоговых доначислений по этим 153 повторным проверкам составила 5 млрд рублей; общая же с 2004 г. сумма доначислений по повторным выездным налоговым проверкам, включая проверки крупнейших налогоплательщиков, составила 2 трлн рублей, поступивших в бюджет РФ. Всего же в Iполугодии 2008 г. было оспорено в судах 20 результатов повторных налоговых проверок.

Дело, разумеется, не в количественных показателях, которые, впрочем, характеризуют масштаб проблемы, а в вопросе: нарушают ли повторные налоговые проверки при наличии судебного акта по первичной проверке конституционные права налогоплательщика?

— Чем руководствовался КС РФ, принимая решение?

— Во-первых, здесь следует иметь в виду правовую позицию, выраженную в Постановлении Конституционного Суда РФ от 16.07.2004 № 14-П, в котором речь идет о положениях ст. 89 НК РФ.

Согласно этой позиции НК РФ исходит из недопустимости причинения неправомерного вреда при проведении налогового контроля (ст. 35 и 103). Если, осуществляя его, налоговые органы руководствуются целями, противоречащими действующему правопорядку, налоговый контроль может превратиться из необходимого инструмента налоговой политики в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу ст. 34 (ч. 1), 35 (ч.1—3) и 55 (ч. 3) Конституции РФ недопустимо. Превышение налоговыми органами (их должностными лицами) своих полномочий либо их использование вопреки законной цели и охраняемым правам и интересам граждан, организаций, государства и общества несовместимо с принципами правового государства, в котором осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Во-вторых, федеральный законодатель сам увидел проблему с повторной выездной налоговой проверкой и ввел в НК РФ дополнительную гарантию прав налогоплательщика в виде запрета на применение налоговой ответственности за налоговое правонарушение, факт совершения которого выявлен в ходе повторной выездной налоговой проверки, но не выявлен при проведении первоначальной.
Исключения составляют случаи, когда невыявление факта налогового правонарушения при проведении первоначальной налоговой проверки явилось результатом сговора между налогоплательщиком и должностным лицом налогового органа (абз. 7 п. 10 ст.89 НК РФ).
Однако данное ограничение в силу п.12 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» применяется к правоотношениям, возникающим в связи с проведением повторной налоговой проверки, если решение о проведении первоначальной выездной налоговой проверки было принято после 1 января 2007 г.

Следовательно, на ситуацию с Обществом указанное ограничение не распространяется (что, естественно, не освобождает налогоплательщика от обязанности уплатить, точнее, доплатить налоговую недоимку, ибо никто и ничто не освобождает налогоплательщика от обязанности исполнять требования ст.57 Конституции РФ платить законно установленные налоги и сборы).

— Повторная выездная налоговая проверка — это проверка налогоплательщика или контроль за деятельностью нижестоящих налоговых органов?

— Это именно контроль со стороны вышестоящих налоговых органов за деятельностью налогового органа, проводившего проверку, что прямо указано в обжалованном законоположении. Но налоговый ли это контроль?

Понятие налогового контроля раскрыто в НК РФ, подпунктами 4 и 5 п. 2 ст. 1 которого формы и методы налогового контроля отнесены к общим принципам налогообложения и сборов в РФ. Между тем в соответствии с п. 1 ст. 82 НК РФ (в редакции Закона №137-ФЗ) налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном данным Кодексом. И здесь не указаны налоговые органы — ни вообще, ни проводящие первичную налоговую проверку. Сами же налоговые органы в нашей стране представляют собой единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему РФ.

Наличие (помимо контроля за участниками налоговых правоотношений, находящихся вне системы налоговых органов, то есть непосредственно налогового контроля) контроля вышестоящего госоргана за деятельностью нижестоящего обусловлено наличием централизованной системы налоговых органов. Данная система, как и все централизованные системы отраслевых и функциональных органов исполнительной власти в России, построена на принципе власти-подчинения, предполагающем контроль как необходимый элемент любой управленческой деятельности.

Существование контроля за нижестоящим органом в целом гарантирует соблюдение принципа ответственности госорганов и конституционного принципа законности. Можно сказать, что осуществление контроля вышестоящего налогового органа за деятельностью нижестоящего налогового органа — дело естественное, нужное и ни закону, ни Конституции РФ не противоречит.

— Может ли вышестоящий налоговый орган осуществить контроль за деятельностью нижестоящего органа, проведшего первичную налоговую проверку, не проверив самого налогоплательщика, т. е. не повторив эту проверку?

— Природа деятельности налоговых органов предполагает, что осуществление полноценной проверки нижестоящего налогового органа (которая позволит устранить недостатки его работы, выявить и реализовать потребность в методическом руководстве и, как следствие, улучшить механизм взимания налогов для наиболее полной реализации публичной функции налога, обеспечения исполнения налогоплательщиками обязанности платить законно установленные налоги и сборы при гарантированности их прав) не может обойтись без использования механизма выездной проверки для повторного обращения к ранее осуществленным мероприятиям налогового контроля в отношении конкретного налогоплательщика. В том числе предполагается анализ его налоговой и бухгалтерской отчетности и фактических обстоятельств осуществляемой им предпринимательской деятельности.

Можно сказать, что способ, методы, порядок и перечень возможных дополнительных мероприятий повторной налоговой проверки аналогичны соответствующим элементам выездной налоговой проверки, проводимой в общем порядке. Это предопределяет неизбежное вовлечение в процесс контроля вышестоящего налогового органа за деятельностью налогового органа, проведшего первичную выездную налоговую проверку, налогоплательщика в качестве дополнительного проверяемого субъекта.

Естественно, данные мероприятия налогового контроля в любом случае не могут не создавать объективных обременений для текущей хозяйственной деятельности налогоплательщика, поскольку проверки сопряжены с временным изъятием финансовой документации, использованием материально-технической базы проверяемого и отвлечением сил и внимания его сотрудников и пр. А повторные проверки тем более нуждаются в инструментах, минимизирующих их объективно негативные последствия для субъектов предпринимательской деятельности.

Особенно это важно с учетом того обстоятельства, что достичь цели, обозначенной обжалуемыми в данном деле законоположениями (контроль за деятельностью нижестоящего налогового органа) исключительно инструментариями налогового права, вряд ли возможно, поскольку, как было сказано выше, налоговые органы не входят в перечень лиц, в отношении которых может осуществляться налоговый контроль.

Однако в таком случае возникают следующие вопросы. Каков критерий выбора налогоплательщика, в отношении которого осуществляется повторная выездная налоговая проверка именно в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего первичную налоговую проверку? Какова мотивация в каждом конкретном случае назначения проведения вышестоящим налоговым органом контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа именно в форме повторной выездной налоговой проверки? Каково обоснование необходимости того набора контрольных мероприятий, которые будут проводиться в отношении налогоплательщика, с тем чтобы не допустить необоснованное их дублирование с ранее осуществленными в ходе первичной налоговой проверки?

Наконец, каким должен быть итоговый документ, составленный вышестоящим налоговым органом, проведшим повторную проверку (ведь в нем наверняка должна наличествовать, если не доминировать, контрольная — относительно действий, совершенных налоговым органом, проведшим первичную проверку, — составляющая)?

Между тем в представленном в КС РФ документе по результатам повторной контрольной налоговой проверки никакой контрольной составляющей нет. Вообще КС РФ не выявлено наличие какой-либо специальной методики — в форме соответствующего ведомственного акта ФНС России — организации и проведения этой контрольной проверки ни вообще, ни относительно определения последствий для контролируемого налогового органа, проведшего первичную налоговую проверку; запрос Суда в этой части остался без ответа. В тексте Приказа ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах», где представлены 15 форм, названного документа нет.

— Михаил Иванович, на наш взгляд, решение КС РФ не содержит четкого ответа на вопрос, можно ли проводить повторные налоговые проверки, если по первой проверке есть решение суда. Это было сделано специально?
— Напротив, такой четкий, в пределах правомочий Конституционного Суда РФ, ответ есть. Он содержится в п.1 резолютивной части постановления по данному делу. Там сказано, что оспоренное законоположение по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не соответствует Конституции РФ.
Причина в том, что оно не исключает возможности вынесения вышестоящим налоговым органом при проведении повторной выездной налоговой проверки решения, которое влечет изменение прав и обязанностей налогоплательщика, определенных не пересмотренным и не отмененным в установленном процессуальным законом порядке судебным актом, принятым по спору того же налогоплательщика и налогового органа, осуществляющего первоначальную проверку. Тем самым такое решение вступает в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными данным судебным актом.
А будет ли соответствовать решение вышестоящего налогового органа о назначении повторной налоговой проверки того же налогоплательщика приведенной формуле или выйдет за ее пределы (и, значит, не вступит в противоречие с Конституцией РФ), установит суд, если вопрос дойдет до него. Например, первичная налоговая проверка проведена по вопросу правильности уплаты налогоплательщиком двух налогов, а вышестоящий налоговый орган решил выяснить, проверял ли нижестоящий налоговый орган уплату налогоплательщиком третьего налога. Здесь ведь имеют место иные фактические обстоятельства, судом они — относительно третьего налога — не проверялись. Нюансов может быть и наверняка будет множество. Уверен — суды разберутся.

***

Интервью провела Наталья Шиняева

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Адвокат выступает своего рода гарантом защиты прав граждан, с одной стороны, он участник процесса, наделенный законом и доверенностью, выданной доверителем, соответствующими полномочиями, а с другой — он должен строить отношения с доверителем на основе полного доверия при отсутствии любого контроля со стороны государства. Если клиент адвокату не доверяет, он может скрыть факты, обстоятельства дела совершенно непроизвольно либо счесть данные обстоятельства сугубо личными. В такой ситуации без умения адвоката устанавливать психологический контакт с доверителем успеха не добиться.

Консультант и психолог

Адвокат должен быть хорошим психологом, так как ему необходимо полностью разобраться в обстоятельствах дела и выработать по нему верную позицию.

По мнению Баранова Д. П. и Смоленского М. Д., «быть хорошим адвокатом — это психологически понимать самому и уметь объяснить другим, что при любой ситуации торжествовать может и должен только закон, причем стремление придерживаться закона у адвоката должно строиться на развитом правосознании и нравственных мотивах» (Баранов Д. Б., Смоленский М. Б. Адвокатское право. М.: АкадемЦентр, 2008. С.155). Именно поэтому адвокат должен отстаивать только законные интересы доверителя, вступать в процесс со стороны истца только при наличии права на предъявление иска, оценивать перспективы дела, и если оно бесперспективное, объяснить это доверителю, дабы не злоупотреблять своим статусом и не искать легких денег.

Какие психологические особенности можно отметить у адвокатов?
Прежде всего коммуникабельность. Повседневная деятельность адвоката немыслима без общения. Встречи с клиентами, представление интересов доверителя в госорганах и т. д. Умение сотрудничать с людьми, не противопоставлять себя им, понимать их проблемы и трудности — без этого успеха не будет.

Адвокату присуща не воспитательная, а разъяснительная функция: консультируя своего клиента, адвокат его не воспитывает, а всего лишь просвещает. Цель адвоката не воспитать нравственные качества в клиенте, а довести до его сведения определенную информацию. Например, при разрешении вопроса о систематическом неисполнении обязательств по оплате коммунальных услуг, когда должника принуждают в судебном порядке выплатить долг, адвокат не пытается его убедить, что «долг платежом красен, отдай ты этот долг и больше так не делай», а разъясняет содержание нарушенных норм права, возможные последствия и пути решения.

Именно поэтому для достижения необходимого результата в процессе общения адвокату бывает необходимо использовать различные методы психологического воздействия на людей.

Средства воздействия

Средствами воздействия в психологии традиционно считаются.
Убеждение. Интеллектуальное воздействие на сознание собеседника путем использования логических обоснований собственных идей. Для этого необходимо тщательно подобрать аргументы, факты и примеры.

Принуждение. Насильственные меры по организации желаемого поведения человека. Физическое принуждение (которое в практике адвокатов, как правило, не встречается) основано на применении силы, психологическое — на побуждении лица к определенным действиям против его воли.

Вознаграждение. Подкрепленное материальными или духовными стимулами желаемое поведение нужного лица. Нельзя путать с подкупом (взяткой).

Угроза. Словесное обещание воздействия различными способами на лицо с целью побуждения совершения какого-либо действия из страха.

Не должно быть угроз физическим воздействием или другими противоправными методами.

Обещание. Возможное положительное или отрицательное стимулирование необходимого поведения человека.

Внушение. Целенаправленное воздействие на человека с целью убеждения в чем-либо. Психологическая основа внушения — некритическое восприятие информации.

Изменение окружающей обстановки. Активное воздействие на ситуацию с целью изменения поведения человека.

Как использовать средства психологического воздействия, зависит от опыта адвоката, его умения находить выход из сложившейся ситуации.

Кроме того, существует ряд несложных психологических приемов, владение которыми дает адвокату немало преимуществ.
• Не садитесь спиной к открытому пространству. Это вызывает чувство неуверенности.
• Слушайте не перебивая собеседника, пока он не начнет повторяться в своей аргументации. Затем твердо изложите свою позицию.
• Старайтесь «присоединиться» к собеседнику (быть на него похожим).
• Научитесь твердо говорить «нет».

Невербальные средства

Не стоит забывать о влиянии на человеческую психику невербальных средств общения. Следует учитывать следующие моменты.
Существует такое понятие, как территориальные зоны:

• интимное расстояние (от 0 до 45 см) — общение самых близких людей;
  
• персональное (от 45 до 120 см) — общение со знакомыми людьми;
  
• социальное (от 120 до 400 см) — предпочтительно при общении с чужими людьми и при официальном общении;
  
• публичное (от 400 до 750 см) — при выступлении перед различными аудиториями.
  

Думается, что адвокату при общении с доверителем не стоит сокращать расстояние до 45 см и менее, иначе это может вызвать дискомфорт, неуверенность, стеснение у обратившегося за помощью.
Кроме того, при общении с доверителем стоит учитывать особенности положения собеседников относительно друг друга:
1) если общение носит сопернический или оборонительный характер, то люди садятся напротив друг друга. В этом случае возникает ощущение конкуренции между собеседниками, каждый отстаивает свою точку зрения и не желает прислушиваться к мнению собеседника. Такое расположение больше подходит для прений сторон, чем для общения с доверителем;
2) при обычной дружеской беседе занимают угловую позицию. Эта позиция возможна, если стол прямоугольный, так как весь смысл заключается в том что собеседников разделяет не вся поверхность стола, а только прямой угол. Такая позиция располагает собеседников друг к другу. Заняв ее, легче вступить в психологический контакт либо выявить истинные намерения собеседника посредством анализа его жестов. Далее будет подробно рассмотрен вопрос о значении невербальных средств общения в деятельности адвоката;
3) при кооперативном поведении занимают позицию делового взаимодействия с одной стороны стола. Такая позиция возможна, когда мнения собеседников совпадают и необходимо прийти к одному-единственному общему для них решению. Однако в этом случае необходимо учитывать правила территориальной зоны: расстояние между собеседниками не должно быть менее 45 см, так как каждый из них будет чувствовать себя некомфортно, зажато;
4) независимая позиция выражается в расположении по диагонали.
Между собеседниками — условный барьер (поверхность стола), они находятся «по разные стороны баррикады» и уж точно не желают взаимодействовать друг с другом. В таком случае не только не получится довести до сведения клиента необходимую информацию, но и вообще вступить с ним в беседу. Если клиент занял такую позицию, пытаться что-то ему объяснить не имеет смысла, поскольку он пытается сказать: «Я прав и абсолютно в этом уверен. Что бы вы мне тут ни говорили, свою точку зрения я не изменю, да и вообще вступать с вами в беседу я не собираюсь. Я пришел, потому что так сложились обстоятельства».

Безусловно, оптимальный вариант для беседы адвоката со своим доверителем угловой либо с одной стороны стола, но может случиться так, что доверитель займет позицию № 1 или № 4, — что делать в таком случае? Есть два варианта решения: адвокат может занять позицию № 2 или № 3 либо попытаться иными невербальными способами общения расположить к себе собеседника. Однако можно воздействовать на собеседника, не меняя своей позиции, а вынудив это сделать его самого.

Жесты и сигареты

Существует мнение о том, что демонстрация открытых ладоней при произнесении речи на подсознательном уровне вызывает доверие у слушателя, а попытка спрятать руки в карманы говорит о скрытности. Постукивание ручкой или карандашом по столу говорит о несдержанности. Как ни парадоксально, даже когда человек курит, он демонстрирует свое психическое состояние. По мнению Алана Пиза, «курение — это внешнее проявление внутреннего беспокойства или конфликта, оно практически не связано с никотиновой зависимостью. Это всего лишь одно из действий замещения, которое люди нашего сумасшедшего мира используют для того, чтобы снять напряжение, возникающие в результате деловых и неформальных контактов.
Курильщик скрывает свою тревогу за сигаретой… Жесты, связанные с курением, играют важную роль в распознавании отношения человека, так как они обычно носят предсказуемый, ритуальный характер. По ним можно точно понять настроение курильщика» (Пиз Алан. Язык телодвижений. М.: Эксмо, 2003.С. 189).

В связи с этим не стоит курить в присутствии доверителя. Если курит клиент, то можно определить его состояние и попытаться переменить его отношение к себе. Если рассматривать курение как ритуал, то следует отметить, что адвокат, курящий трубку, не склонен принимать скоропалительные решения, они принимают решения так, чтобы не обидеть собеседника и соблюсти правила приличия. Те, кто курит сигареты, принимают решение быстрее, а адвокат, курящий сигары, демонстрирует свое превосходство.

Одним из сигналов, говорящих о настроении, является направление выдыхаемого дыма. Если дым выпускается вверх, это свидетельствует об уверенности, превосходстве, позитиве (как правило, это вызывает неприятные ощущения у собеседника). Если дым выпускается вниз, это говорит о подозрительности, скрытности, негативе. Постоянное постукивание сигаретой о край пепельницы — знак внутренней напряженности. Если человек закурил сигарету и погасил ее раньше, чем обычно, это говорит о нежелании продолжать беседу.

Кроме того, при общении адвоката с доверителем психологического контакта может не получиться из-за того, что руки или ноги у последнего скрещены. Это в первую очередь говорит о том, что клиент пытается установить барьер между собой и адвокатом.

Если клиент говорит неправду, он непроизвольно продемонстрирует это невербальными способами, чаще всего — прикрывает рот рукой или пытается убрать из поля зрения собеседника руки. Ребенок, соврав, тут же закрывает рот одной или обеими руками, немного повзрослев, он будет слегка потирать губы. Взрослый по привычке будет пытаться прикрыть рот, дабы не соврать, но в последний момент его рука дрогнет и коснется скорее носа. Это, безусловно, примитивный жест, которого может и не быть, поскольку, когда человек говорит неправду, он это осознает и боится разоблачения.
Л.Н. Толстой называл глаза зеркалом души. Если у человека бегающий взгляд, если человек нервничает без видимых на то причин, это может быть сигналом о том, что он говорит неправду. Но лишь совокупность жестов может рассказать о состоянии собеседника. Даже если доверитель нервничает без особых на то причин, излагая обстоятельство дела, это может быть связано с его переживаниями относительно тех фактов и обстоятельств дела, которые он считает сугубо личными и попытается утаить.

Знание невербальных способов общения может помочь адвокату и в процессе судебного разбирательства. Если внимательно наблюдать за противной стороной, то можно сделать выводы о том, как она на самом деле относится к рассматриваемому делу. Или при даче показаний свидетелем выявить обман и попытаться своими вопросами вывести его на чистую воду.

Конфликт не повод для страха

В ходе деятельности адвоката неизбежно может возникнуть конфликт во взаимоотношениях с должностными лицами правоприменительных органов. Расхождение интересов порождает разногласия между адвокатом, который отстаивает интересы доверителя и должностными лицами, порой ущемляющими права последнего.

Конфликт — это столкновение противоположных целей, интересов, позиций и т. п. Конфликтов не нужно бояться. Необходимо научиться конструктивно их разрешать и заставить работать конфликтную ситуацию на себя. Умение правильно вести себя в конфликтной ситуации — полезное и профессионально значимое качество адвоката.

Различают пять типов поведения в конфликтных ситуациях:
• Игнорирование. Самоустранение (выход) из конфликтной ситуации без устранения ее причины. Способ пригоден, если устранение причины от вас не зависит.
• Сотрудничество. Совместная выработка решения. Способ применяется, если все стороны хотят прекратить конфликт.
• Компромисс. Ведение переговоров, при которых вырабатываются взаимные уступки. Требует навыков ведения переговоров, чтобы не уступить значительно больше.
• Приспособление. Предполагает изменение своей позиции для сглаживания противоречий.
• Соперничество. Самая безнадежная форма разрешения конфликта. Упорно отстаивая свою позицию, никто не желает поступиться ничем, ставя свои интересы превыше интересов противоположной стороны.

На все случаи жизни невозможно подобрать рецепты, но несколько простых приемов необходимо запомнить.

• Никогда не говорите человеку в лицо, что он неправ. В. Н. Лаврененко считает, что когда собеседник неправ, то можно дать понять ему это жестом, взглядом или интонацией. Иначе это нанесет удар по его самолюбию и чувству собственного достоинства, а также вызывает у него желание защищаться, доказывать обратное, но отнюдь не изменить свою точку зрения. Вместо фразы: «Я вам докажу, что вы ошибаетесь» — можно сказать: «Подумать только, я-то считаю иначе, но, возможно, я ошибаюсь. Давайте лучше вместе проверим факты» (Лавриненко В. Н. Психология и этика делового общения / под ред. В.Н.Лавриненко. М.: 2003. Юнити, С. 128). Старайтесь найти в его словах, в чем он прав, и согласитесь в этом с ним.
  
• Если возник конфликт с представителями правоохранительных органов, то постарайтесь им напомнить, что все вы юристы, то есть люди одного круга.
  
• При конфликте с клиентом постарайтесь ему напомнить, что у вас одна цель и методы зависят от опыта. Необходимо воспользоваться психологическими приемами, указанными выше. Психология спора подчиняется закону «эмоционального зеркала»: нервозность одного рождает нервозность другого. Чтобы слово подействовало, говорите деликатно, не оскорбляя. Прежде чем критиковать других, надо указать на свои собственные ошибки. Гораздо легче выслушивать перечисление своих ошибок, если критикующий начнет с признания, что он сам не безупречен, тем более обычно виноваты обе стороны. Поэтому надо научиться в целях сохранения нормальных деловых отношений разделять ответственность и всегда брать на себя определенную долю вины за случившееся (Зельдович Б. З. Основы организационного поведения. М.: Экзамен, 2006. С. 152).
  
• Не стесняйтесь признать свою ошибку. Это сразу смягчает ситуацию.
  
• Во время конфликта никогда не переходите на личности. Люди не прощают личных обид.
  
• Постарайтесь прежде всего расслабиться и самим избавиться от стресса.
  

***

Михаил Плетнёв,
адвокат, доцент кафедры гражданского права

Московской академии экономики и права

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Сравнительная дешевизна услуг трудовых мигрантов делает данную категорию лиц наиболее привлекательной для отечественного работодателя. Стремясь легализовать эту тенденцию, законодатель упростил процедуру привлечения иностранных работников, прибывших в Россию из стран, с которыми установлен безвизовый режим. Однако, как показывает практика, даже предельно упрощенная процедура заключения трудовых договоров с такими сотрудниками скрывает межотраслевые коллизии, одна из которых возникает, если ваша работница… забеременела.

На сегодняшний день процедура привлечения иностранных работников к труду является достаточно проработанной, однако некоторые положения законодательства способны поставить в тупик и опытных юристов.

Одна из проблем возникает в случае использования труда беременных работниц, приехавших из стран, с которыми у нас установлен безвизовый режим.

Суть проблемы

Как известно, в силу п. 9 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства» работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, при условии уведомления соответствующих органов. Пункт 1 ст. 18.15 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у них разрешения на работу. Ситуация в данном случае понятна и не вызывает никаких вопросов.

Однако перейдем теперь от миграционного законодательства к трудовому. Известно, что в силу срочного характера разрешения на работу, выдаваемого иностранному работнику, работодатели заключают с такими работниками срочные трудовые договоры (на срок действия разрешения). Здесь надо, правда, обратить внимание, что ряд авторов идею заключения срочного трудового договора по мотиву срочности специального права воспринимают в штыки. Не вовлекаясь в эту дискуссию, мы будем исходить из сложившейся практики, тем более что к существу рассматриваемой проблемы данный вопрос отношения не имеет.

В качестве альтернативы с иностранным работником можно заключить и бессрочный трудовой договор. В этом случае по истечении срока разрешения трудовой договор подлежит прекращению в порядке п. 9 ст. 83 Трудового кодекса РФ, т.е. в связи с истечением срока действия специального права.

Однако в соответствии со ст. 261 ТК РФ расторжение по инициативе работодателя трудового договора с беременными работницами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. Далее сказано, что в случае истечения срочного трудового договора в период беременности работницы работодатель обязан по ее письменному заявлению и при предоставлении соответствующей медицинской справки продлить срок действия трудового договора до окончания беременности.

Это значит, что, с одной стороны, продление договора с таким работником (если он не продлил разрешение) подпадает под диспозицию ст. 18.15 КоАП РФ, а с другой, в случае отказа продлить срочный договор (либо расторжения бессрочного договора по п. 9 ст. 83 ТК РФ), помимо административной ответственности возникает состав уже уголовного преступления (ст. 145 УК РФ)!

Все ли так плохо?

Миграционное законодательство, устанавливая законный режим пребывания иностранных граждан на территории России, формулирует в том числе условия, при которых иностранные граждане вправе осуществлять трудовую деятельность. С другой стороны, трудовое законодательство регулирует вопросы трудовой правоспособности граждан, распространяя нормы трудового права и на иностранцев (ст. 11 ТК РФ). Так, работник в случае истечения срока действия принадлежащего ему специального права может быть уволен по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (п. 9 ст. 83 ТК РФ), т.е. по причине отсутствия у него трудовой правоспособности.

В этом отношении между нормами миграционного и трудового законодательства коллизии нет, поскольку Трудовой кодекс прямо определяет дальнейшую судьбу трудовых отношений с иностранцем в случае истечения у последнего специального права на осуществление трудовой деятельности. То же самое можно сказать и о прекращении трудовых отношений по такому основанию, как истечение срока действия срочного трудового договора (п. 2 ст. 77 ТК РФ).

Таким образом, предусматривая возможность прекращения правоспособности работника в период существования между работником и работодателем трудовых отношений, Трудовой кодекс формулирует применительно к этим случаям общие основания прекращения действия трудового договора. Истечение срока специального права работника, как и истечение срока действия срочного трудового договора являются общими основаниями прекращения трудовых отношений, применяющимися к любым категориям работников, в том числе и к иностранцам, которые подобно водителям, охранникам и некоторым иным категориям являются обладателями специального права.

Закон не писан

В целях повышения гарантий некоторых категорий лиц, являющихся наиболее уязвимой стороной договора (работники в возрасте до 18 лет (ст. 269 ТК РФ), лица с семейными обязанностями (ст. 261 ТК РФ), законодатель ограничил общий перечень оснований увольнения. К указанным категориям отнесены и беременные женщины, уволить которых можно только в связи с ликвидацией организации (либо с прекращением деятельности индивидуальным предпринимателем). Если же с беременной работницей заключен срочный трудовой договор, то он должен быть продлен (ст. 261 ТК РФ). Таким образом, для беременных женщин предусмотрены дополнительные гарантии при расторжении трудового договора.

При этом хотелось бы обратить особое внимание на то, что законодатель не ставит возможность осуществления данной гарантии в зависимость от существования или прекращения специального права работника.

На это логичным было бы возразить, что иностранный гражданин по истечении срока разрешения на работу перестает быть субъектом трудового права, а значит, и все гарантии, предусмотренные трудовым правом, на него не распространяются. Такая логика, с нашей точки зрения, является, конечно, порочной.

В аналогичной ситуации оказывается, например, водитель АТП, которого лишают прав на управление транспортным средством на срок более двух месяцев. Представим теперь ситуацию, когда этим водителем является беременная женщина (что хотя и не распространено, но все же встречается). Возможно ли в этом случае уволить такого сотрудника? Конечно, нет. То же самое относится и к иностранной работнице. Тем более в ст.11 ТК РФ недвусмысленно говорится, что правила, установленные трудовым законодательством, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. То есть возможность предусмотреть это самое «иное» нельзя даже на уровне федерального законодательства (миграционного в том числе).

Можно привести еще ряд примеров, когда после заключения трудового договора обнаруживается отсутствие трудовой правоспособности работника. Например, признание работника полностью неспособным к трудовой деятельности. Во всех этих случаях исключается возможность работника состоять в трудовых отношениях, однако применительно к беременным работницам действие общих норм, предусматривающих увольнение по соответствующим основаниям, блокируется специальными гарантиями для этой категории лиц.

Отстранить нельзя

В этой связи неизбежно возникает вопрос: а что делать с такими работниками? Первое, что приходит на ум, — это отстранить их от работы (ст. 76 ТК РФ). К тому же применение этой нормы представляется компромиссным с точки зрения административных санкций за нарушение правил привлечения к труду иностранцев, поскольку определение «привлечение к трудовой деятельности», которое содержится в примечании 1 ст.18.15 КоАП РФ, наводит на мысль, что устранить объективную сторону правонарушения, предусмотренного данной статьей, можно, отстранив работника от работы (ст. 76 ТК РФ).

Однако при внимательном прочтении данной нормы мы обнаруживаем, что такого основания отстранения от работы, как прекращение специального права, здесь нет (очевидно, что пример с приостановлением специального права на срок до двух месяцев в нашем случае не подходит). Не находим мы такого основания и в других федеральных законах. К тому же, на наш взгляд, вряд ли следовало бы включать такое основание в текст ст. 76, поскольку это не оправдывалось бы целями законодателя. Объясним почему.

Дело в том, что, формулируя запрет на увольнение беременных сотрудниц, законодатель защищает, собственно, не столько их право на труд, сколько право на получение социальных гарантий, связанных с беременностью. На это обращено внимание и в Определении Конституционного Суда РФ от 04.11.2004 №343-О, в котором судьи указали, что ч. 1 ст. 261 ТК РФ по своей сути является трудовой льготой, направленной на обеспечение поддержки материнства и детства.

Нормы же законодательства о социальном страховании свидетельствуют, что условием предоставления соответствующих льгот работнику будет совершение работодателем отчислений в ФСС РФ, источником которых являются выплаты и иные вознаграждения по трудовому договору. Между тем в силу ст.76 ТК РФ на время отстранения работника от работы заработная плата ему по общему правилу не начисляется. Если же законодательно «аккредитовать» данный институт для решения подобных ситуаций, это войдет в противоречие с концепцией механизма формирования и предоставления соответствующих гарантий.

В заключение…

Из сказанного следует, что статус рассматриваемых категорий работников в этот период оказывается неурегулированным. С одной стороны, они не могут выполнять свою трудовую функцию, а с другой – их нельзя уволить. Несомненно, такая ситуация требует от законодателя немедленного реагирования.

Представляется, что на законодательном уровне следовало бы предусмотреть расторжение договора по общим основаниям (т.е. при наступлении соответствующих обстоятельств) и одновременно — возникновение права на отпуск по беременности и родам. При этом объем самих льгот определялся бы так, как если бы отпуск по беременности начался в соответствии с требованиями ст. 255 ТК РФ, т.е. на общих основаниях. Иначе бы остальные работники оказались поставлены в неравное положение с такими иностранными гражданами.

Что касается вопроса об административной ответственности при ныне существующем положении вещей, то, по нашему мнению, она наступать не должна, поскольку ст. 261 ТК РФ следует рассматривать как специальное дозволение на фоне общего запрета для иностранных работников осуществлять трудовую деятельность без соответствующего разрешения. Данная норма была также прямо названа специальной и в цитированном выше Определении КС РФ №343-О. Поэтому привлечение к трудовой деятельности иностранного работника без разрешения не является в данном случае незаконным, как это утверждается в ст. 18.15 КоАП РФ.

***

Сергей Жученко,

юрист холдинга МТВ, г. Пятигорск

С целью совершенствования библиотечно-информационного обслуживания населения, повышения профессионального мастерства и развития творческой инициативы библиотечных работников Московской области решено провести в первом полугодии 2009 года областной смотр-конкурс...

Дальше...

Согласно внесенным изменениям бюджет Московской области на 2009 год увеличен по доходам до 282878128 тыс. рублей и по расходам до 288337416 тыс. рублей. Введены положения, регламентирующие порядок и условия заключения Правительством Московской области соглашений...

Дальше...

Устанавливается методика определения прогноза доходов от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности бюджетов муниципальных образований Московской области. Закон дополнен новой главой 4.1, устанавливающей порядок представления в центральные исполнительные...

Дальше...

Утвержденная структура исполнительных органов государственной власти Московской области включает: - Правительство Московской области; - министерства Московской области; - комитеты Московской области; - главные управления Московской области. Признано утратившим...

Дальше...

Положением установлены цели, основные задачи, полномочия и организация деятельности Комитета по труду и занятости населения Московской области. Комитет - центральный исполнительный орган государственной власти Московской области специальной компетенции, осуществляющий...

Дальше...