Дмитрий Смородинов

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Налоговики хотят ввести новый налог на безналичные расчеты, ужесточить администрирование НДС и получить доступ к банковской тайне. Увы, это не шутка. Речь идет о мерах налогового администрирования, которые ФНС предложила в качестве палочки-выручалочки для бюджета.

Налоговая служба направила в правительство письмо о мерах налогового администрирования, которые могут дать дополнительные доходы федеральному и региональным бюджетам на сумму около 1,3 трлн рублей, сообщило на этой неделе агентство «Интерфакс-АФИ» со ссылкой на главу ФНС г-на Мокрецова. Охарактеризовать все инициативы налоговиков можно так: «Шок — это по-нашему».

Налоговики хотят отказаться от ускоренного возмещения НДС и перейти к 3-месячному сроку вынесения решения о возврате налога, чтобы у них было достаточно времени для тщательной проверки представленных компаниями документов. Еще одно предлагаемое новшество — ввод с 2010 года особой процедуры регистрации для плательщиков налога на добавленную стоимость (Минфин, кстати, говорит о такой процедуре уже не первый год). Такая мера позволит фискалам перейти, как говорится, от количества к качеству и сосредоточиться на контроле гораздо меньшего числа налогоплательщиков, что в результате должно привести к дополнительным доходам в казну, поскольку будет легче отслеживать махинаторов и любителей разного рода схем.

Среди других ноу-хау, разработанных налоговой службой, — увеличение общего срока взыскания налоговых долгов до трех лет, изменение акцизной политики в отношении табачной и алкогольной продукции и доступ к базам данных Банка России и Росфинмониторинга о финансовых операциях и межбанковских расчетах.

Однако «гвоздем программы» однозначно можно назвать предложение ФНС ввести для всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей налог в размере 0,5% на финансовые операции по оплате товаров, работ, услуг, имущества и имущественных прав. Ввести, правда, обещают временно — только на период кризиса.

Некоторые эксперты грешным делом подумали, что это такая недобрая первоапрельская шутка, но когда сомнения в реальности предлагаемых мер развеялись, все без исключения испытали шок, в состоянии которого, наверное, находятся до сих пор. Закручивания гаек, честно говоря, ожидали, особенно после заявления В. Путина о том, что налоги становятся основным источником бюджетных доходов. Но чтобы в таких масштабах!

И как, простите, относиться к инициативе ввести налог на финансовые операции, которая идет вразрез с нормами НК РФ? Согласно п. 3 ст. 3 Кодекса налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными. Бюджетный дефицит не может служить основанием для введения нового налога. Иначе это будет уже налоговый произвол. Уж кто-кто, а налоговики должны это знать.

По словам главы ФНС М. Мокрецова, которые приводит агентство «Интерфакс-АФИ», предлагаемые меры по увеличению налоговых поступлений были выработаны в связи с заданием премьер-министра В. Путина проработать источники налоговых доходов. Позвольте, разве не премьер на недавнем заседании правительства дал фискальным органам совсем другой наказ? Во-первых, призвал не «терроризировать» бизнес, а во-вторых, попросил их заняться прежде всего своим основным делом — налоговым контролем.

Может, это ход такой, чтобы отвлечь бизнес? На фоне подобных «страшилок» от налоговой службы грядущая реформа ЕСН, к примеру, покажется просто «цветочками».

***

Оксана Бодрягина,

"эж-Юрист"

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Поправки в Конституцию, касающиеся увеличения сроков полномочий главы государства и депутатского корпуса, у многих не вызывают одобрения. У общественности есть причины для опасений – изменения в главный закон страны всего лишь звено длинной цепочки реформ государственной власти, а по сути — ее концентрации в одних руках.

Конституция РФ занимает приоритетное положение в системе законодательства. Верховенство Конституции, в частности, обеспечивается особым порядком ее принятия и изменения. Конституция РФ — одна из самых сложных в мире по процедуре внесения изменений и дополнений.

Реформа на одном дыхании

В начале ноября 2008 г. Президентом Дмитрием Медведевым в его первом послании Федеральному Собранию было сделано предложение изменить Конституцию.

Соответствующий закон был принят Госдумой 21 ноября, одобрен Советом Федерации 26 ноября, а уже 30 декабря 2008 г. Президент его подписал. Согласно внесенным изменениям Президент РФ будет избираться сроком на шесть лет, а Госдума — сроком на пять лет.
Кроме того, Д. Медведев подписал закон о контрольных полномочиях Госдумы в отношении правительства, в соответствии с которым депутаты будут рассматривать ежегодные отчеты правительства о результатах его деятельности. Позже поправки были одобрены законодательными собраниями всех 83 субъектов Федерации.
Можно долго спорить о том, действительно ли были необходимы принятые поправки. Как нам представляется, при наличии у Президента стремления и воли положительных результатов вполне реально достичь и за 4 года, тем более что Конституция предусматривает возможность переизбрания еще на один срок. В то же время трудно не согласиться, что если власть попадет в недобрые руки, то уж лучше на 4 года, а не на 6! Аргумент о том, что народ устал от выборов и что это дорогостоящее мероприятие, вполне понятен, однако так ли экономически целесообразны произведенные изменения? С точки зрения экономии бюджетных средств гораздо разумнее было бы совместить федеральные выборы (президентские и парламентские), как это и имело место до внесения поправок.
Насколько необходимыми и эффективными окажутся все эти реформы — покажет время, однако уже сегодня внушает беспокойство вопрос: неужели можно так просто, на одном дыхании перекраивать Основной закон государства?

Единая воля

Правила изменения Конституции РФ предусмотрены в самой Конституции. Поправки к главам 3—8 Конституции РФ принимаются в порядке, закрепленном для принятия федерального конституционного закона, и вступают в силу после их одобрения органами законодательной власти не менее двух третей субъектов РФ. Федеральный конституционный закон считается принятым, если за него проголосовало как минимум три четверти от общего числа членов Совета Федерации и две трети от общего числа депутатов Государственной Думы.

Принятый федеральный конституционный закон в течение четырнадцати дней подлежит подписанию Президентом РФ и обнародованию. Положения глав 1, 2 и 9 Конституции РФ не могут быть пересмотрены Федеральным Собранием, для этого необходим созыв Конституционного собрания.

Итак, проведем простой арифметический подсчет: общее число депутатов Государственной Думы — 450. Для принятия поправок к Конституции необходимо 2/3 голосов от 450, что равняется 300. На сегодняшний день фракция Всероссийской политической партии «Единая Россия» в Государственной Думе составляет 315 человек.
Для сравнения: фракцию Коммунистической партии РФ в Госдуме представляют 57 депутатов, Либерально-демократическую партию России — 40 депутатов, фракцию «Справедливая Россия: Родина/Пенсионеры/Жизнь» — всего 38. Получается, что желания только одной политической силы в России достаточно для изменения Основного закона государства, принятого путем всенародного голосования. Часто можно услышать хвалебные высказывания о Единой России как о партии, обладающей конституционным большинством в парламенте, однако это не повод для гордости и тем более не показатель стабильности.

Против оппозиции

Мировой опыт показал, что наиболее политически и экономически стабильными являются те государства, где действительно существует многопартийная система, где есть настоящая оппозиция, способная составить реальную конкуренцию партии власти, в результате чего выигрывает народ. В России же народ остался в стороне даже при решении такого важнейшего вопроса, как внесение поправок в Конституцию. Общество никак не вникло в суть произведенных изменений, не попыталось сформулировать альтернативный подход, поскольку не было широкого публичного обсуждения законопроекта, поправки были приняты в беспрецедентно ускоренном темпе, не имеющем аналогов в отечественной законодательной практике.

Продление сроков полномочий Президента и парламента — всего лишь следующее звено цепочки реформ государственной власти, а по сути — ее концентрации в одних руках. Началось все еще в 2004 году, когда были приняты президентские поправки, предусматривающие отмену прямых выборов губернаторов и замену их процедурой «наделения полномочиями». Эти «новации» не только лишили народ права избирать губернаторов, которые теперь назначаются Президентом, но и грубо нарушили баланс между законодательной и исполнительной ветвями власти в субъектах Российской Федерации, в результате чего у губернаторов увеличился властный потенциал.

К примеру, губернатор оставил за собой право роспуска законодательного органа, в то время как последний самостоятельное право досрочно прекращать полномочия губернатора потерял. Упростилась процедура досрочного прекращения полномочий законодательных органов субъектов Федерации. Если раньше их роспуск при наличии оснований и решения соответствующего суда был возможен только федеральным законом, то теперь стало достаточно указа Президента РФ. У законодательных органов субъектов Федерации появилось новое полномочие – выражать недоверие губернатору в случае ненадлежащего исполнения им своих обязанностей.

Но необходимо иметь в виду, что законодатели могут лишь инициировать процесс, решение об отстранении от должности губернатора принимается Президентом РФ. Президент может и не согласиться с их мнением. Однажды это уже произошло, когда законодатели Алтайского края выразили недоверие главе администрации края М. С. Евдокимову. Однако Президент РФ не удовлетворил данное обращение.

Следующим звеном цепочки стала отмена выборов депутатов Государственной Думы по одномандатным округам. На момент учреждения Государственной Думы в 1993 году 225 депутатов избирались по одномандатным мажоритарным округам и 225 депутатов — по пропорциональной системе. В настоящее время только представитель той или иной партии может стать депутатом Государственной Думы. В результате по спискам проходят люди, которых избиратели не знают, депутаты оказываются оторванными от электората.

Депутат своим избранием в первую очередь обязан партии, которая его выдвинула, поэтому выбор между интересами избирателей и интересами партии всегда будет в пользу последней. Кроме того, партия в таких условиях стала единственным каналом для проникновения бизнеса в политику, а бизнес вкладывает деньги только туда, где гарантировано избрание, т. е. в партию большинства.

Еще одним изменением стало принятие в декабре прошлого года закона, модернизирующего порядок формирования Совета Федерации.
Этот закон, безусловно, содержит ряд прогрессивных положений, но в то же время исключает действующую норму о необходимости утверждения региональным парламентом кандидатуры на пост сенатора от исполнительной власти субъекта РФ. Иначе говоря, высшее должностное лицо субъекта РФ (губернатор), которого назначает Президент, будет в свою очередь единолично назначать представителя региона в Совете Федерации.

Любая власть, какой бы хорошей она ни была, имеет тенденцию отчуждения от своей социальной основы, которой является народ. Именно по этой причине народу предоставляется право самому избирать себе власть, а также изменять свой выбор в зависимости от того, насколько удовлетворительно власть выполняет возложенные на нее функции. Хорошо, когда народ един в своих политических предпочтениях, однако не стоит также забывать, что единство может быть разным.

Так, единство народа бывает вынужденным, что обусловлено отсутствием в государстве реальной политической конкуренции. В таких условиях вряд ли стоит ожидать от власти полной самоотдачи. Избыток народного единодушия приводит к тому, что даже самая жесткая в плане внесения изменений Конституция становится лишь инструментом в руках партийного большинства. В действительности, только когда побеждать будет сильнейший из равных (а не единственно сильный!), сложится система ответственности власти перед обществом. Только тогда власть начнет больше внимания уделять проведению социальных реформ, нежели реформированию собственной структуры.

***

Марина Сошникова,

юрисконсульт ООО СМФ «Прометей»

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Недавние изменения, внесенные в Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», подняли новую волну дискуссий, и не только в профессиональном юридическом сообществе. Ряд «общеполитических» СМИ уже окрестил эти изменения возвращением к «лихим девяностым», когда банкротство было популярным инструментом «передела собственности». Понять, куда движется законодательство и каким путем — революционным или дореволюционным, — поможет старший юрист компании Goltsblat BLP Антон Панченков.

— Изменения, внесенные в Закон о банкротстве, по объему сопоставимы с текстом самого Закона и в ряде случаев существенно изменяют баланс интересов сторон. Каким Вам видится общий смысл внесенных в Закон новелл и корректировок ранее существовавших норм?

— Сразу хотелось бы оговориться, что мы сходимся во мнении со многими экспертами рынка несостоятельности (банкротства) в части позитивной оценки изменений, внесенных перед Новым годом в Закон о банкротстве несостоятельности.

Эти изменения, на наш взгляд, можно рассматривать с нескольких позиций. С одной стороны, они явно свидетельствуют о развитии и совершенствовании концепции, на которой основывался законодатель при разработке редакции Закона о банкротстве, утвержденной в 2002 году. На это, например, указывает дальнейшее смещение акцентов в сторону самостоятельного внутреннего регулирования деятельности арбитражных управляющих их собственным сообществом. Расширены компетенция и возможности контроля со стороны саморегулируемых организаций арбитражных управляющих деятельности их членов.

Теперь представители СРО могут без права голоса присутствовать на собраниях кредиторов, а самим СРО предоставлены полномочия ходатайствовать перед арбитражным судом об отстранении арбитражных управляющих от его обязанностей в деле о банкротстве.
Причем, и это очень важно, такое отстранение согласно новой редакции Закона о банкротстве является окончательным и бесповоротным. Даже в случае признания определения арбитражного суда необоснованным вышестоящей инстанцией управляющий не подлежит восстановлению в рамках той же самой процедуры.
Несколько другой характер носят изменения, касающиеся взаимоотношений арбитражного управляющего с кредиторами. Если раньше управляющий при всех ограничениях являлся достаточно самостоятельной фигурой в сфере банкротств, имевшей возможность вести свою игру, подчас вопреки воле «владельцев» большей части требований в реестре, то теперь законодатель рядом новелл установил его подчиненность интересам кредиторов. Одно то, что новая формулировка Закона о банкротстве не предусматривает предпринимательского характера деятельности арбитражных управляющих (с 1 января 2010 года будет отменена обязательность регистрации арбитражных управляющих в качестве индивидуальных предпринимателей), определяя ее как профессиональную деятельность, осуществляемую в форме частной практики, подчеркивает обновленный подход законодателя в этом вопросе.

На наш взгляд, такая позиция более чем логична. Основной целью деятельности арбитражного управляющего в рамках банкротства должно быть не извлечение предпринимательской прибыли, а обеспечение удовлетворения требований кредиторов, в интересах которых дело о банкротстве и возбуждается.

— И лимитирование расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве выглядит как продолжение темы существенного сужения границ самостоятельности арбитражных управляющих, не так ли?

— Совершенно верно. С расходами, компенсируемыми за счет имущества должника, законодатель вообще постарался внести максимальную ясность. Как вы правильно заметили Закон о банкротстве установил предельные размеры «процедурных» расходов, выраженные в процентном соотношении к размеру балансовой стоимости активов должника, а максимум таких расходов — в твердой денежной сумме, варьируемой для различных должников в зависимости от его масштаба. Превышение лимитов расходов возможно только на основании определения арбитражного суда, выносимого по ходатайству арбитражного управляющего. Расходы на специалистов — аудитора, оценщика, реестродержателя и т.п. — теперь можно осуществлять только в случае законодательно предусмотренной обязанности привлечения этих лиц.

Положения, регламентирующие порядок и условия осуществления текущих платежей, подверглись еще более кардинальным изменениям. В частности, установлена специальная очередность удовлетворения требований кредиторов по текущим платежам, среди которых первое место отдано расходам на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве. Необходимо отметить, что из состава текущих платежей исключены требования кредиторов по обязательствам, возникшим до даты введения процедуры банкротства, срок исполнения которых наступил уже после такой даты. Данные требования стали «очередными». Это, на наш взгляд, поставит крест на комбинациях, при которых недобросовестные руководители должников заключали задним числом договоры с контрагентами, относя дату исполнения обязательств по ним на период процедуры, применяемой в деле о банкротстве, и обеспечивая таким образом «преимущественное» право этих кредиторов на получение удовлетворения их требований.

Упомянутые новеллы также, как мне представляется, свидетельствуют о подчинении процедуры интересам кредиторов, поскольку все так называемые внеочередные платежи имеют свойство уменьшать имущественные источники для расчетов с кредиторами, требования которых включены в реестр.

— Не считаете ли Вы, что, столь жестко ограничив права и полномочия арбитражных управляющих, законодатель сделает их работу менее привлекательной?

— И да и нет. Хотелось бы надеяться, что профессия станет менее привлекательной для тех людей, которые видят в ней исключительно источник сиюминутного личного обогащения. В этом плане, безусловно, позитивным является то, что Закон о банкротстве ставит новые барьеры на пути бесконечного затягивания процедур, когда управляющий чуть ли не по десять лет «сидел» на одном и том же объекте.

Кроме того, хочется надеяться, что добросовестные и компетентные представители этой профессии, которых на самом деле достаточно много, смогут увидеть в некоторых новеллах стимул для продуктивной работы в соответствии с целями, которые очертил Закон о банкротстве. Если раньше существовала практика, согласно которой многие конкурсные кредиторы и особенно уполномоченный орган почти всегда голосовали за минимальный размер вознаграждения арбитражному управляющему, то теперь законодатель существенно скорректировал отношение к финансовому стимулированию его деятельности.

Во-первых, в Законе о банкротстве установлены разумные размеры фиксированной части вознаграждения, которая зависит от «размера» должника.

Во-вторых, кредиторам предоставлено право как увеличения этих сумм, так и назначения управляющему дополнительной, если хотите, премиальной части вознаграждения за счет собственных средств. Немаловажно, что Закон о банкротстве отныне позволяет арбитражным управляющим компенсировать свои расходы, неразрывно связанные с исполнением обязанностей в рамках процедур, применяемых в деле о банкротстве.

— Внесение в Закон о банкротстве фактически двух новых глав — об арбитражных управляющих и о саморегулируемых организациях — перекликается с ранее озвученной идеей принятия самостоятельных законов об арбитражныху правляющих. Насколько оправданным, по Вашему мнению, является отказ от самостоятельного закона об арбитражных управляющих и внесение норм о СРО в Закон о банкротстве?

— Говорить о наличии в новой редакции Закона о банкротстве двух обозначенных вами новых глав все-таки, наверное, преждевременно, потому что в виде глав эти нормы не структурированы, а определенная часть положений об арбитражных управляющих и саморегулируемых организациях перекочевала из прошлой редакции Закона о банкротстве, претерпев по пути определенные изменения, в том числе и смысловые.

Если оценивать мнение законодателя по поводу объединения указанных норм, что называется, под «крышей» одного закона с правилами проведения конкретных процедур, то оно, на наш взгляд, вполне уместна. Причина в том, что отраслевая специфика деятельности СРО при таком подходе логично находит свое отображение именно в отраслевых законах. Кроме того, можно привести в пример некоторые страны так называемой континентальной системы права, в силу понятных причин близкой нам, где существуют кодексы банкротств. В этом свете наш Закон о банкротстве в его обновленном виде вполне можно рассматривать как прообраз такого кодекса.

— В новой редакции возвращена норма о праве на обращение с заявлением о банкротстве сразу после вступления в силу решения суда, подтверждающего права кредитора. В свое время ее изменили, установив обязанность кредитора сначала направить исполнительный лист приставам и выждать месяц — в рамках борьбы с «банкротными» рейдерскими захватами. Чем сейчас обосновывается, по Вашему мнению, ее возвращение?

— Как мне кажется, в определенной степени это связано со стремлением сблизить стартовые позиции конкурсных кредиторов и уполномоченного органа. Ведь последний, как и в предыдущей редакции положений закона, вообще не связан необходимостью судебного доказывания своих притязаний к должнику. И в этой части, на наш взгляд, наблюдался и наблюдается дисбаланс в отношении уровня защиты государственных и частных интересов.

В то же время решение проблемы «балансировки» за счет исключения нормы, фактически предписывавшей конкурсным кредиторам исчерпать все способы взыскания задолженности до обращения к самой радикальной мере — инициированию возбуждения дела о банкротстве, представляется шагом рискованным. Об этом свидетельствовала практика применения предыдущей версии Закона о банкротстве 1998 года, когда, как вы правильно отметили, механизм защиты прав кредиторов далеко не всегда использовался участниками рынка добросовестно. И все же можно надеяться, что, поскольку должник оснащен определенным защитным инструментарием, в частности на этапе рассмотрения обоснованности заявления о признании его банкротом, а также принимая во внимание существенное повышение качества так называемых процедурных норм закона, количество дефектных банкротств, связанных со злоупотреблением кредиторами правом на этапе обращения в суд с указанным заявлением, не возрастет.

— Исключение нормы о возможности повторного собрания кредиторов в случае недостаточного кворума – это еще одна мера против злоупотреблений? Аналогичная норма, например, сохранена в Законе об АО, и существенных злоупотреблений при ее применении нет.

— Хотелось бы отметить, что практика недобросовестного применения упомянутой нормы п. 3 ст. 58 Закона об АО все же достаточно распространена. Именно поэтому для ряда, скажем так, агрессивных структур, работающих на рынке слияний и поглощений, одной из основных целей на определенном этапе атаки на объект поглощения является консолидация пакета в 30 процентов обыкновенных акций, открывающего путь к манипуляции с кворумом повторного собрания.

Но все же я не стал бы говорить о сходстве правового регулирования порядка проведения общих собраний акционеров и собраний кредиторов, поскольку во втором случае мы имеем дело не с органом управления юридического лица, а с органом, принимающим ключевые решения по вопросам процедур, применяемых в деле о банкротстве.
Это имеет принципиальное значение.

Порядок управления акционерным обществом, основы которого изложены в Гражданском кодексе и соответствующем профильном законе, изначально ориентирован на нормальные условия функционирования хозяйствующего субъекта, в то время как Закон о банкротстве регулирует, если можно так выразиться, особенности менеджмента в экстремальном режиме. Этот режим вполне обоснованно требует дополнительной защиты прав кредиторов, интересы которых институт банкротства в первую очередь и защищает.
Хотя бы по той причине, что в силу временной ограниченности процедур, применяемых в деле о банкротстве, у кредиторов становится меньше возможностей для оспаривания решений, которыми могут нарушаться их права и законные интересы.

В этой связи мы позитивно оцениваем исключение из текста Закона о банкротстве нормы, позволявшей считать легитимным собрание кредиторов, на котором присутствует менее трети кредиторов.

— Поправки вводят норму о создании Единого федерального реестра сведений о банкротстве для публикации раскрываемых сведений. Считаете ли Вы достаточным столь ограниченный перечень норм, которыми регулируется формирование упомянутого реестра?

— Действительно, законодатель не стал особо распространяться на тему реестра, ограничившись упоминанием того факта, что в него включаются сведения, подлежащие официальному опубликованию в соответствии с Законом о банкротстве. На первом этапе этого может быть вполне достаточно, если реестр по замыслу разработчиков новых положений закона имеет лишь информативное назначение. Но если изменение содержащихся в нем данных будет порождать юридические последствия, предусмотренные другими федеральными законами в отношении, например, Единого государственного реестра юридических лиц или Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, тогда нынешняя рамочная конструкция однозначно будет нуждаться в серьезной доработке.

Пока же стоит подождать издания подзаконного нормативного акта (или серии актов) Министерства экономического развития в части детализации порядка формирования и ведения Единого реестра сведений о банкротстве, который согласно норме так называемого вводного закона должен быть издан не позднее 1 января 2010 года. Примечательно, что в Законе о банкротстве особо оговорена обязательность ведения Реестра в электронном виде с обеспечением общедоступности содержащихся в нем сведений путем их размещения в телекоммуникационных сетях общего пользования.

На наш взгляд, стремление законодателя к максимальной открытости и прозрачности процедур банкротства должно вызывать только положительные эмоции. Участники хозяйственного оборота в случае успешной и эффективной реализации идеи относительно Реестра получат дополнительную защиту от неожиданных и не самых приятных «новостей» о своих контрагентах, партнерах, а также, что еще более важно, объектах инвестиций. Останется лишь озадачиться мониторингом данных Реестра.

***

Интервью провели

Алексей Каширин, Иван Балабуев

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Стремление к налоговой оптимизации само по себе не преступление. Для предпринимателя вполне естественно искать способы сделать налоговую нагрузку менее обременительной. Однако некоторые налогоплательщики «оптимизируются» таким образом, что даже при наличии внешних признаков налоговой схемы суды не могут найти доказательств правонарушения. Другие же, напротив, подставляются так откровенно, как будто хотят облегчить работу налоговым органам.

Дело, рассмотренное Президиумом ВАС РФ в конце февраля 2009 года (Постановление № 12418/08), наверное, включат в учебники по налоговому праву, — так наглядно оно демонстрирует схему уклонения от уплаты налогов под условным названием «аутсорсинг».

ООО «Дворцовый ряд — МС» занималось созданием и развитием сети магазинов «Пятерочка» в г. Ульяновске. Однако работников для этих магазинов оно не нанимало на работу, а «арендовало» (по договору об оказании услуг по предоставлению персонала) у множества организаций с одинаковыми названиями («Экосам» и «Дэкосам»), различавшихся только порядковыми номерами.

При этом учредители «Экосамов» и организаций — участников ООО «Дворцовый ряд — МС» были связаны родственными узами (мать и дочь), а все организации были зарегистрированы по одному адресу. «Экосамы» создавались по мере открытия магазинов «Пятерочка» в г. Ульяновске и оказывали услуги только по предоставлению персонала и только названному ООО, иной деятельности и собственного имущества у них не было.

Поступление от ООО оплаты за аренду персонала и выдача зарплаты сотрудникам «Экосамов» происходили практически в один день, доходы «Экосамов» покрывали лишь сумму затрат по зарплате. И все организации, где числились работники сети «Пятерочка», конечно же находились на упрощенной системе налогообложения, что позволяло им не платить единый социальный налог (ЕСН) с выплат работникам.

Перечисленные обстоятельства не могли не привлечь внимания налоговых органов. Они сделали вполне естественный вывод, что данный способ оформления работников преследовал только одну цель — необоснованное получение налоговой выгоды. В результате ООО как фактическому работодателю были доначислены ЕСН и пенсионные взносы по всем выплатам, которые были произведены работникам сети «Пятерочка» через «Экосамы».

Суды первой и апелляционной инстанций также решили, что применение аутсорсинга носило в данном случае формальный характер. Никакой деловой цели данные сделки не имели. Было установлено, что подбором работников занималось фактически само ООО (что подтвердили и руководители организаций, и их работники), от его имени подавались даже заявки в службу занятости. «Экосамы» же расходов на подбор предоставляемого в аренду персонала не несли.

Иное мнение высказал ФАС ПО, рассмотревший кассационную жалобу ООО. Каковы же были его аргументы?

В основном ФАС ПО акцентировал внимание на положениях ГК РФ о свободе договора. Действительно, договор аутсорсинга (оказания услуг по предоставлению персонала), хотя и не предусмотренный гражданским законодательством, может быть заключен как не противоречащий закону. Однако в данном случае налоговики и суды двух инстанций и не оспаривали правомерность заключения этого вида договора. Они лишь утверждали, что единственным и исключительным мотивом применения договоров аутсорсинга было получение налоговой выгоды (данное понятие было введено Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Сама по себе налоговая выгода не означает ничего плохого – но она должна быть результатом реальной экономической деятельности. «Экосамы» же таковой не вели в принципе — что и разъяснил Высший Арбитражный Суд, отменяя постановление кассационной инстанции.
Решения остальных судов, правда, тоже были отменены — в связи с неправильным расчетом доначисленных ООО сумм налогов. Дело в том, что пенсионные взносы «Экосамы» с зарплаты работников все же перечисляли (применение УСН от этих взносов не освобождает), а налоговики доначислили нарушителю ЕСН без вычета сумм этих взносов, который должен производиться в соответствии с НК РФ. Не учли они и некоторые другие особенности исчисления ЕСН.

Постановление № 12418/08 — первое решение по аутсорсингу, дошедшее до Президиума ВАС РФ. Ранее аналогичные надзорные жалобы налоговых органов отклонялись коллегиями судей ВАС РФ (см., например, определения ВАС РФ от 27.05.2008 №6612/08, от 23.10.2008 № 8930/08). Решение, принятое, по сути, не в пользу налогоплательщика, вряд ли означает кардинальную смену позиции судов. Тем не менее оно, безусловно, придаст энергии налоговикам, и так озадаченных премьер-министром на предмет поиска «антикризисных» налоговых резервов. Поэтому аутсорсерам следует, по крайней мере, озаботиться обоснованием реальности своей экономической деятельности (а лучше уйти с «упрощенки» на общий режим от греха подальше).

Отметим, что данное дело лишний раз демонстрирует полное отсутствие законодательного регулирования такого вида деятельности, как аутсорсинг. На наш взгляд, в этом кроется значительная часть проблемы. Да, услуга по предоставлению персонала как вид возмездного оказания услуг в самом общем виде регламентирована главой 39 ГК РФ. Упоминается она и в налоговом законодательстве (подп. 4 п. 1 ст. 148, подп. 19 п. 1 ст. 264, п. 7 ст.306 НК РФ), на что в качестве аргумента указывал ФАС ПО в постановлении по комментируемому делу.

Однако аутсорсинг настолько тесно связан с трудовым законодательством, что без регламентации такого способа выполнения работником своих трудовых функций в ТК РФ доскональная правовая оценка формальности/неформальности договора о предоставлении персонала вряд ли возможна.

Ведь помимо выплаты зарплаты на работодателя возложена масса других специфических функций: контроль за соблюдением трудовой дисциплины, обеспечение безопасности труда, аттестация рабочих мест и т.д. Выполнять эти функции в отношении работников, которые работают фактически в другой организации, в помещениях и на оборудовании, к которому работодатель не имеет никакого отношения, весьма проблематично (даже если аутсорсинг реальный).

Обязательное указание в трудовом договоре места работы подразумевает место работы в подразделении той организации, с которой заключен трудовой договор (ст. 57 ТК РФ). Следовательно, если человек работает в другой организации, то это должно как-то оформляться. Как командировку это оформить нельзя, потому что, во-первых, служебные командировки ограничены 40 днями, а во-вторых, во время командировки работник выполняет некое самостоятельное служебное поручение. Аутсорсинг же предполагает обычное длительное исполнение трудовых функций, только в другой организации. И так далее…

***

Мария Мошкович,

"эж-Юрист"

К лету в России может существенно измениться миграционное законодательство

К лету в России может существенно измениться миграционное законодательство. Точнее, та его часть, которая касается трудовых мигрантов. Об этом рассказала на встрече с журналистами заместитель директора Федеральной миграционной службы (ФМС) Екатерина Егорова.

Речь идет о трех основных пунктах. Во-первых, разрешения на работу иностранцам планируется выдавать не сразу на год (это касается приезжающих в безвизовом порядке), а на три месяца. Если за это время гастарбайтер найдет себе работу и принесет в миграционную службу контракт с работодателем не менее чем на год, разрешение будет продлено. Если нет, иностранцу придется покинуть страну, его дальнейшее нахождение здесь будет незаконным.

Сейчас многие мигранты поступают так: берут разрешение на работу и растворяются с ним на просторах страны. В результате квота выбирается, а работники на нужные предприятия так и не поступают. И пока миграционщики до них доберутся, может пройти не один месяц.

Вторая поправка в законодательство касается высокопрофессиональных иностранных работников. Если они едут в Россию по приглашению работодателей и последние берут на себя обязательства по обеспечению их жильем и социальными гарантиями, мигрант может практически сразу получить вид на жительство.

И третье - это патенты для иностранцев, работающих у частников. Норма долгожданная и, можно сказать, выстраданная народом. Сейчас взаимоотношения между гражданами, нанимающими гастарбайтеров садовниками, строителями, нянями и так далее, никак не оформляются - процедура слишком сложная и утомительная. При этом любой сигнал "доброжелателей" может плохо кончиться как для российских граждан, так и для иностранцев. После принятия поправок мигранты смогут покупать на месяц за 1 тысячу рублей патент, дающий им право трудиться на чужих огородах, дачах и т.п., и работать там с чистой совестью и спокойной душой. Патент можно будет продлевать. Единственное ограничение - работа, которую они будут выполнять у частников, не должна приносить прибыли последним, иначе это будет квалифицироваться совсем иначе.

По словам Екатерины Егоровой, соответствующие законопроекты уже разработаны и проходят межведомственное согласование. При этом в ФМС надеются, что в ближайшее время процедура будет закончена и, возможно, уже в весеннюю сессию депутаты примут законопроект.

В настоящий момент, по словам Екатерины Егоровой, "ручеек" иностранцев в Россию несколько ослаб по сравнению с прошлым годом. Сейчас квота на иностранную рабочую силу вычерпана лишь на 20 %, в прошлом же году к лету она была израсходована практически полностью. И вероятность того, что за ближайшие два месяца мы достигнем прошлогодних показателей, достаточно мала.

Между тем, по оценкам ФМС, сейчас в России трудится примерно 4 миллиона нелегальных мигрантов (по оценкам экспертов, их 10-12 миллионов).

"Мы не можем закрыть границы и отменить безвизовый въезд жителей стран СНГ - это политический вопрос. Некоторое время назад власти прорабатывали идею разработки и принятия антидемпингового законодательства, но она так и не получила развития. Единственное, нужно упорядочить процесс пребывания иностранцев в Россию и их нахождения здесь", - считает Егорова.

"Как бы там ни было, кризис не вечен, и после него обязательно начнется подъем, и мы не обойдемся без иностранных работников", - заметила замдиректора ФМС. Тем более что финансовая целесообразность налицо - на 1 доллар, вывезенный гастарбайтерами за границу, 6,8 доллара остаются в экономике России.

Источник: Новости ФорумЮристов.Ру

Рекомендован к применению для аналитического сопровождения в процессе реализации городской инвестиционной программы 2009 года обобщенный индекс изменения стоимости строительно-монтажных работ в феврале 2009 года. Согласованы Сборники коэффициентов пересчета...

Дальше...

Банкам даны разъяснения о порядке исполнения запросов налоговых органов.

Дальше...

Индивидуальные предприниматели не вправе применять ставку сбора за пользование объектами водных биологических ресурсов в размере 10 процентов от общих ставок.

Дальше...

При определении удельного веса остаточной стоимости амортизируемого имущества учитывается только остаточная стоимость основных средств. Остаточная же стоимость иного амортизируемого имущества (нематериальных активов, капитальных вложений) не учитывается.

Дальше...

Взнос по договору страхования транспортного средства учитывается в расходах по налогу на прибыль на конец каждого отчетного периода исходя из количества календарных дней в периоде и части страхового взноса, определяемой делением общего взноса на количество...

Дальше...