Вопрос о правовой природе полномочий адвоката-защитника в уголовном процессе неоднократно поднимается в публикациях после введения в действие уголовно-процессуального кодекса в 2002 году. Дело в том, что УПК РФ 2002 года принимался как законодательный акт, который должен был обеспечить гарантии реализации права на судебную защиту и состязательность сторон, отсюда вполне понятен научный интерес к вопросам состязательности и равенства прав стороны защиты и обвинения в уголовном судопроизводстве. Более четырех лет практического применения УПК РФ позволило выявить пробелы и недостатки правового регулирования в аспекте равенства прав сторон и возможности реализации правомочий защитником при расследовании и разрешении уголовного дела.
Особый интерес вызывают полномочия адвоката-защитника по собиранию доказательств. Подобный интерес обусловлен тем, что полномочия защитника вытекают из основных принципов уголовного процесса, как закрепленных непосредственно в УПК РФ, так и общеправовых принципов, сформулированных наукой, исходя из содержания конституционных, уголовно-процессуальных и международно-правовых норм.
Правовая природа и реальные возможности реализации полномочий защитника по собиранию доказательств в качестве своего юридического фундамента имеют содержание основополагающих принципов уголовного судопроизводства, а, следовательно, и все проблемы закрепления и реализации данных принципов отражаются на возможности участия адвоката-защитника в доказывании.
Полномочия адвоката - защитника в уголовном процессе вытекают, в первую очередь, из принципа обеспечения права на защиту. Право на защиту является международным правовым принципом. Он закреплен в ст. 45, 48 Конституции РФ и ст. 16 УПК, а также в Международном пакте о гражданских и политических правах, Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ряде других авторитетных международных документов. Содержание данного принципа образуют две взаимосвязанные стороны: право подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на защиту и гарантии осуществления данного права. Право подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на защиту образует совокупность процессуальных прав, дающих им возможность защищаться от предъявленного обвинения, отстаивать иные права и законные интересы. Участие адвоката-защитника в уголовном процессе является одним из средства для обвиняемого по реализации права на защиту, при этом сам защитник является активным участником уголовного судопроизводства.
Рассматривая право на защиту как правовое основание реализации полномочий адвоката-защитника в уголовном процессе как стороны, нельзя не отметить, что процессуальная природа данного права и всех вытекающих из него полномочий обусловлена действием принципов состязательности и равноправия сторон. Полномочия адвоката-защитника по собиранию доказательств должны реализовываться с учетом «процессуальной справедливости» и процессуального равноправия. Понятие «процессуальной справедливости» наука уголовного процесса не дает, однако полагаю возможным воспользоваться пониманием «процессуальной справедливости», предложенным О.В. Волколупом, который отметил – «в процессуальном отношении важно понимать, что справедливость предполагает создание таких условий для сторон при рассмотрении судом уголовного дела, когда бы они были вы равной степени наделены процессуальными правами для защиты своих интересов и имели бы равные возможности по реализации предоставленных законом прав» .
Таким образом, реализация принципов уголовного судопроизводства непосредственно связана с возможностями участия адвоката-защитника в доказывании, поскольку последовательная закрепление и воплощение в жизнь принципиальных положений в тексте закона и формирует объем и характер полномочий адвоката-защитника по собиранию, проверке и оценке доказательств.
И.Ю. Панькина справедливо отметила, что «реализация состязательности предполагает такую форму уголовного процесса, которая гарантирует не только отделение функций друг от друга, но и равенство процессуального положения органов уголовного преследования, с одной стороны, и обвиняемого (подозреваемого), с другой стороны, а также его защитника по участию в доказывании» . Вместе с тем анализ понятия собирания доказательств, данный в части 1 статьи 86 УПК РФ говорит о том, что защитник исключен из круга субъектов, которым предоставлено право собирать доказательства: «Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом. В пользу мнения о том, что адвокат-защитник наделен правом собирать сведения, а не доказательства, свидетельствует несогласованность нормы о собирании доказательств. Хотя, в третей части статьи 86 УПК и говорится о том, что защитник «собирает» доказательства, фактически же законодатель не дает ответа на вопрос, каким образом он должен это делать. В части первой статьи говорится о том, что собирание доказательств осуществляется путем производства следственных и иных процессуальных действий, то есть собирание доказательств должно осуществляться в процессуальной форме, предусмотренной законом. Для следователя и суда предусмотрена возможность в процессуальной форме совершать следственные и судебные действия. Например, путем вынесения следователем постановления о приобщении добытого в результате осмотра места происшествия вещественного доказательства к материалам уголовного дела. Предоставлена ли адвокату-защитнику УПК РФ возможность самостоятельно придать «собранным» им документам, предметам, иным сведениям процессуальную форму доказательства. Исходя из смысла ч. 3. ст. 86 можно утверждать, что лишь собранные защитником документы могут рассматриваться как вид доказательства, именуемого «иными документами», но приобщение их к материалам уголовного дела зависит от усмотрения компетентных органов и должностных лиц (следователя, дознавателя и проч), ведущих предварительное расследование, в случае отказа в удовлетвоврении ходатайства о приобщении их к делу по тем или иным мотивам, адвокату остается либо обжаловать указанные действия в установленном порядке, либо ждать судебного разбирательства, где указанное ходатайство может быть вновь заявлено. В целом вопрос о придании процессуальной формы собранным защитником материалам законодателем не урегулирован.
Какова правовая природа действий адвоката-защитника, предусмотренных частью 3 статьи 86 УПК РФ? Очевидно, анализ указанной статьи, рассматриваемой в совокупности с другими статьями уголовно-процессуального кодекса, позволяет утверждать что, процессуально-процедурный порядок для совершения действий по собиранию доказательств адвокатом-защитником не предусмотрен. Каким образом, например, должен быть зафиксирован опрос лиц, какие права при этом должен разъяснять адвокат-защитник опрашиваемым лицам и должен ли он разъяснять их? Можно предположить, что сведения, добытые защитником, должны облекаться в процессуальную форму постановлением лица производящего предварительное расследование или судом. Однако в таком случае на указанных участниках уголовного судопроизводства лежат обязанности по проверке представленных сведений в части их допустимости и достоверности, что, по сути, влечет за собой необходимость производства самостоятельного следственного или судебного действия. Кроме того, действия, указанные в части 3 статьи 86 УПК РФ не обеспечены уголовно-процессуальным принуждением. Отметим, что в уголовном процессе Англии и Америки у защитника существует возможность самостоятельного производства некоторых процессуальных действий.
Противоположную картина наблюдается на стороне обвинения. Т.Г. Бородинова, И.Ф.Демидов справедливо отмечают: «Орган уголовного преследования для получения обвинительных доказательств использует богатый арсенал следственных и иных процессуальных действий, обладающих значительным потенциалом принуждения (от психического до силового). Требования, поручения и запросы следователя, как представителя государственной власти, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. Расширяет возможности уголовного преследования использование следователем результатов непроцессуальной оперативно-розыскной деятельности. Ходатайства следователя о совершении следственных и иных процессуальных действий, сопряженных с ограничениями конституционных прав и свобод обвиняемого и иных лиц, подлежат обязательному и оперативному рассмотрению судьей. Анализ ч. 2 ст. 29 УПК РФ показывает, что ресурс судебной власти используется только для целей уголовного преследования и собирания обвинительных доказательств (оправдательные доказательства, как правило, не прячут, а представляют следователю добровольно)» .
Утверждение о том, что адвокат-защитник не наделен правом производить процессуальные действия самостоятельно подтверждается и правами защитника, перечисленными в статье 53 УПК РФ. Содержащиеся в статье 53 выражения «присутствовать», «участвовать» свидетельствуют, что адвокат в таких случаях не правомочен сам единолично совершать какие-то процессуальные действия, связанные с собиранием доказательств, а может лишь принимать участие в проводимых следователем, дознавателем, прокурором или судом действиях.
Мнение о том, что защитник исключен из субъектов доказывания поддерживается многими исследователями в области уголовного процесса, так можно встретить следующие аргументы: «если проанализировать процесс доказывания в целом, то можно с полной уверенностью сказать, что защитник исключен из числа субъектов доказывания, так как не участвует наравне со стороной обвинения ни в проверке, ни в оценке доказательств (ст. 87, 88 УПК РФ). Вряд ли можно говорить о том, что защитником собираются доказательства в ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Теория уголовного процесса установила механизм, из которого значимая для расследования информация приобретает процессуальное значение доказательства, - получение информации через следственное действие должно быть облечено в процессуальную форму документа. Перечисленные в ч. 3 ст. 86 действия по «собиранию доказательств» защитником, если даже их отнести и к процессуальным, тем не менее, не имеют своей законодательной формы, регламентированной УПК».
В то время как формулировка принципа состязательности (ст. 15 УПК РФ) «стороны обвинения и защиты равноправны перед судом» дает основание предполагать, что состязательность сторон реализуется только на стадии судебного разбирательства уголовного дела, в противном случае данное положение о состязательности звучало бы так: «стороны обвинения и защиты равноправны». Отсюда и исключение адвоката-защитника из субъектов собирания доказательств на стадии предварительного расследования. Но тогда положения принципов состязательности и обеспечения подозреваемому (обвиняемому) права на защиту противоречат друг другу.
Выше уже освещался вопрос о значении принципа обеспечения права на защиту. Сущность права на защиту заключается в возможности подозреваемого (обвиняемого) защищаться всеми не запрещенными законом способами. Соответственно возможность защищаться должна быть обеспечена, хотя бы, возможностью предложить следствию и суду версию происшедшего события, а такая возможность может быть обеспечена только собиранием доказательств, которые бы облекались в надлежащую процессуальную форму непосредственно защитником.
Анализируя положения Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. № 5 «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту» , который говорит о том, «что обеспечение обвиняемому (подсудимому) права на защиту является конституционным принципом и должно строго выполняться во всех стадиях уголовного судопроизводства как важная гарантия установления истины и вынесения законного, обоснованного и справедливого приговора. Поэтому судам необходимо неукоснительно соблюдать процессуальные права обвиняемого (подсудимого); всесторонне, полно и объективно исследовать материалы дела; выявлять обстоятельства, не только уличающие, но и оправдывающие обвиняемого (подсудимого), а также смягчающие и отягчающие его ответственность; тщательно проверять имеющиеся по делу версии; обеспечивать равенство прав участников судебного разбирательства по представлению и исследованию доказательств и заявлению ходатайств».
Возникает закономерный вопрос: каким образом суд может проверить имеющиеся по делу версии или обеспечить равенство прав участников по предоставлению доказательств, если одна из сторон закон в таком праве ограничена? Остается предположить, что речь идет об обеспечении судом реализации установленных в законе полномочий и не более того, однако это не является обеспечением права на защиту.
В качестве примера неравноправия защитника в собирании доказательств и влияния отсутствия соответствующих правомочий на правильное разрешение уголовного дела рассмотрим пример из практики следственных органов: По делу К., обвиняемой в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 238 УПК РФ по двум эпизодам приобретения и сбыта спиртосодержащей жидкости, в которой в последующем был обнаружен диэтилфтолат. К. работала продавцом в ЧП Д. 1 и 2 июня 2006 года в ходе проведения двух негласных проверочных закупок и одной гласной у К. была приобретена спиртосодержащая жидкость. К. свою вину в сбыте спиртосодержащей жидкости, опасной для здоровья отрицала, поясняя, что более 3 лет работает в ЧП Д. и спиртосодержащую жидкость закупала хозяйка продовольственного магазина, однако реализовывала ее «из-под прилавка», поскольку ЧП не имело соответствующих лицензий, о чем К. не знала, так как действовала также, как и другие продавцы по указанию хозяйки. Хозяйка продовольственного магазина утверждала, что К. дает ложные показания и она никогда не реализовывала спиртосодержащую жидкость. У К. и защитника была возможность подтвердить факт того, что показания К. правдивы, приобретя в магазине у других продавцов спиртные напитки, в которых в последующем был обнаружен диэтилфолат – вещество, опасное для здоровья (справка об исследовании лаборатории санэпидемслужбы). Однако указанное доказательство не могло быть облечено в надлежащую процессуальную форму, поскольку защитнику не предоставлена возможность приобщать вещественные доказательства и направлять их на экспертизу. Указанный пример ярко демонстрирует ущербность положения стороны защиты по отношению к стороне обвинения в уголовном процессе. По сути, все возможности защитника сведены к консультативной деятельности и обжалованию ряда процессуальных решений на той или иной стадии уголовного процесса. Безусловно, здесь нельзя говорить о равных правах сторон при осуществлении доказывания.
Отметим, что в науке уголовного процесса нередко говорится о существовании так называемой «асимметрии правил допустимости доказательств», которая позволяет адвокату-защитнику предоставлять доказательства в обоснование невиновности подзащитного, полученные с нарушением правил о допустимости доказательств . Представляется, что такой асимметрии не существует, предположение о ее существовании «виртуально», поскольку статья 75 УПК РФ однозначно говорит о том, что полученные с нарушением требований кодекса доказательства являются недопустимыми и не могут быть использованы для доказывания любого из обстоятельств, указанных в статье 73. Кроме того, следует помнить о том, что в уголовном процессе применяется принцип – «запрещено все, что не разрешено законом». Применение именно этого принципа обусловлено охранительных характером регулируемых общественных отношений. В этой связи и адвокат-защитник лишен возможности каким-либо образом «обойти» положения уголовно-процессуального закона о недопустимости доказательств, полученных с нарушением уголовно-процессуальной формы.
Вопрос о придании сведениям, представляемым адвокатом-защитником свойства допустимости разрешен в процессуальном праве Англии, где свойство допустимости доказательства рассматривается не как неуклонное соблюдение всех требований уголовно-процессуального законодательства к порядку получения конкретного доказательства, а как «его способность доказывать обстоятельства, подлежащие установлению в ходе судебного разбирательства» . В уголовном процессе России такой свойство доказательства именуется относимостью.
Факт того, что защитник может участвовать в собирании доказательств косвенно, указывая в ходатайстве, обращенном к органу предварительного расследования или суда на то или иное доказательство и источник его получения, мною не оспаривается. Однако и указанная правовая возможность базируется на начале процессуального неравенства. Рассмотрим на примере уже выше названного дела К. . На предварительном следствии после ознакомления с частью материалов уголовного дела выяснилось, что по эпизоду от 01.06.2006 г. у К. имеется алиби. Защитником К. следователю было заявлено под протокол ознакомления с материалами уголовного дела ходатайство о допросе свидетеля, который мог подтвердить алиби К. в указанный день. Следователь на следующий день после заявления ходатайства в его удовлетворении отказал, окончив предварительное расследование и направив материалы уголовного дела в суд. Данный пример говорит о том, что и такая возможность адвоката-защитника в собирании доказательств ограничена усмотрением лица, производящего предварительное расследование.
Рассмотрим полномочия адвоката-защитника по представлению доказательств в ходе предварительного слушания. В силу части 7 статьи 234 УПК РФ, ходатайство стороны защиты об истребовании дополнительных доказательств или предметов подлежит удовлетворению, если данные доказательства и предметы имеют значение для уголовного дела. Таким образом, в основу принятия решения об удовлетворении ходатайства защитника положен оценочный критерий или усмотрение суда, формирующееся с учетом позиции государственного обвинителя. Полагаю, что с учетом обеспечения права на защиту и состязательности, словосочетание «имеют значение для уголовного дела» следует трактовать как рассмотрение вопроса об относимости доказательства, т.е. о том, может ли оно каким-либо образом устанавливать обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК РФ. Однако практически данное словосочетание трактуется именно как усмотрение суда при принятии решения об удовлетворении ходатайства защитника.
В стадии судебного разбирательства возможность предоставления доказательств возникает у адвоката-защитника, во-первых, при заявлении ходатайств в порядке статьи 271 УПК РФ. Однако эта правовая возможность вновь поставлена законодателем в зависимость от усмотрения суда: «Суд, выслушав мнения участников судебного разбирательства, рассматривает каждое заявленное ходатайство и удовлетворяет его либо выносит определение или постановление об отказе в удовлетворении ходатайства». Силой уголовно-процессуального принуждения обеспечено лишь требование о допросе свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе защитника. Во-вторых, право на вызов и допрос эксперта, давшего экспертное заключение по уголовному делу, для разъяснения или дополнения такого экспертного заключения. В-третьих, адвокат-защитник вправе заявить ходатайство о производстве судебной экспертизы. Однако право на допрос эксперта и производство судебной экспертизы с одной стороны, ограничено усмотрением суда, с другой стороны, процессуальной необходимостью удовлетворения такого ходатайства. Такая необходимость, в том числе, обусловлена содержанием принципа обеспечения права на защиту. В-четвертых, в ходе судебного следствия адвокат-защитник также наделен правом заявить ходатайство об осмотре вещественных доказательств. Исходя из содержания нормы, закрепленной в статье 284 УПК РФ, такое ходатайство защитника должно быть судом удовлетворено. Процессуальный закон не ограничивает адвоката-защитника в праве заявить ходатайство о производстве таких судебных действий как осмотр местности и помещения, следственный эксперимент, освидетельствование и предъявление для опознания, однако и не возлагает на суд обязанности удовлетворять такое ходатайство. Представляется, что перечисленные судебные действия производятся по усмотрению суда.
Что же касается устранения неравенства прав адвоката-защитника в собирании доказательств при расследовании и рассмотрении уголовного дела, то, по моему мнению, его надо начать с внесения изменений и дополнений в формулировки основных принципов, закрепленных в уголовно-процессуальном законе. В этой связи можно согласится с предложением О.В. Волколупа, который предлагает дополнить положения статьи 15 УПК РФ формулировкой: «…Суд создает необходимые и справедливые условия для выполнения сторонами своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им законом прав».
Безусловно, для устранения «неравенства» требуются комплексные меры, которые не должны ограничиваться только внесением дополнений (изменений) в формулировки основных принципов уголовного судопроизводства. Такие меры связаны с внесением ряда поправок в текст УПК, направленных на создание реальной, обеспеченной встречными обязанностями стороны обвинения, возможности для адвоката-защитника, полноценно участвовать в сборе и фиксации доказательств. Мною поддерживается позиция, согласно которой предлагается обеспечить предоставляемые адвокатом-защитником сведения силой уголовно-процессуального принуждения, например, закрепить в законе требование об обязательном приобщении к материалам уголовного дела лицом, производящим предварительное расследование или судом, представленных адвокатом-защитником сведений.
Российская правовая система на сегодняшний день не готова к делегированию адвокату-защитнику прав на собирание и фиксацию доказательств в уголовном судопроизводстве «на равных» со стороной обвинения. Интересным предложением выступало в проекте УПК РФ, разработанном Министерством юстиции РФ, право предоставления защитнику вести параллельное расследование. Однако введение такого вида расследования, безусловно, связано с кардинальными изменениями структуры уголовного процесса. С такой точкой зрения солидарны и другие практикующие юристы. Так, Н.А. Колоколов в своей статье отмечает: «В перечне доказательств, подлежащих обязательной оценке органами предварительного расследования, прокурором и судом (ч. 2 ст. 74 УПК РФ), о возможных результатах параллельного адвокатского расследования нет ни слова. Более того, практика неумолимо свидетельствует - все, что нарабатывается защитниками, а равно адвокатами - представителями потерпевших, гражданских истцов в рамках так называемого параллельного адвокатского расследования, следователями и судьями игнорируется, в лучшем случае - перепроверяется. Так будет до тех пор, пока законодатель не сочтет возможным включить результаты параллельного адвокатского расследования в перечень доказательств, подлежащих обязательной оценке органом, осуществляющим предварительное расследование, прокурором и судом. Современный российский адвокат может лишь обратить внимание на наличие интересной для него информации, но в отличие от следователя, прокурора и судьи самостоятельно конвертировать ее в пригодное для оценки доказательство не в состоянии. Признание за параллельным адвокатским расследованием права на жизнь неизбежно потребует его детальной регламентации».
Еще одним путем решения проблемы придания представляемым адвокатом-защитником сведениям статуса доказательства является обращение к зарубежному опыту (уголовный процесс Англии и Америки) и исключения из требований к сведениям, представляемым защитником, требования о наличии у них свойства допустимости, в том значении, которое содержит действующий уголовно-процессуальный закон.
-------------------------------------
Список литературы
1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // Российская газета от 25 декабря 1993 г. № 237
2. Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ// Собрание законодательства. 2001. № 52 (часть 1). Ст. 4921. (с изменениями и дополнениями на 01.01.2007).
3. Бородинова Т.Г., Демидов И.Ф. Обвинение и защита: проблема равных возможностей // Журнал российского права. - 2005. - № 2.
4. Бюллетень Верховного Суда СССР, 1978 г., № 4
5. Волколуп О.В. Справедливость в уголовном судопроизводстве // Ученые записки. Выпуск 3. – Оренбург, 2006.
6. Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., 2002.
7. Гуценко Г.Ф Уголовный процесс западных государств / К.Ф. Гуценко, Л.В. Головко, Б.А. Филимонов. М.: Издательство «Зерцало-М», 2002.
8. Колоколов Н.А. Параллельное адвокатское расследование // Эж-ЮРИСТ, 2005 г., № 21
9. Кудрявцев В.Л. Процессуальные проблемы доказывания в деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве // Журнал российского права, 2005, № 6.
10. Панькина И.Ю. Проблемы доказывания в состязательном уголовном процессе // Ученые записки. Выпуск 3. – Оренбург, 2006.
Журнал научных публикаций аспирантов и докторантов № 2 февраль 2007
Автор: Федоровская Наталья Руслановна
Написал Смородинов Дмитрий (Дмитрий)
в теме Адвокат в уголовном процессе: Понятие «процессуальной справедливости»
19.10.2007 16:46
, а за окном московская осень, все серое, мокрое и холодное
Будующей жене привет!
«Закония» в соц. сетях