Дмитрий Смородинов

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Во время кризиса споров о взыскании задолженности становится все больше, что неизбежно влечет за собой увеличение количества способов противодействия этому со стороны должников. Популярностью пользуются такие способы, как затягивание процесса и предъявление встречных или самостоятельных исков об оспаривании договора. На устранение процессуальных злоупотреблений направлен проект Постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах практики рассмотрения дел, возбужденных по требованиям в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств», который впервые был рассмотрен на заседании Президиума ВАС РФ 18 июня. Проект комментирует доцент Российской академии правосудия, кандидат юридических наук, адвокат Малхаз Шотаевич Пацация.

— Как Вы относитесь к такому способу защиты от требований, основанных на договоре, как предъявление исков о признании этого договора недействительным или незаключенным?

— В руках изощренного адвоката любое процессуальное средство защиты интересов ответной стороны (а иски о признании сделок недействительными, незаключенными и т. д., безусловно, относятся к их числу) может создать серьезную проблему для стороны истца (в том числе и по требованию исполнения по той или иной сделке). Насколько часто это происходит, трудно сказать, поскольку ныне таких сведений официальная судебно-арбитражная статистика не собирает. Но, видимо, в ВАС РФ и без репрезентативных статистических данных сложилось устойчивое представление, что проблема очевидна. Оно ведь могло сформироваться, к примеру, и по результатам рассмотрения на Президиуме ВАС РФ нескольких резонансных дел, где ответная сторона использовала соответствующий процессуальный инструментарий.

Но мало ли случаев, когда с теми же целями оспариваются ненормативные правовые акты (делается это, как правило, для воспрепятствования искам о виндикации). Ведь здесь речь по сути о той же проблеме. Если быть последовательным, то и по отношению к данным случаям надо идти по пути ограничений и запретов. Возможно, впрочем, это дело будущего.

— Нуждается ли судебная система в специальных разъяснениях, или же проблема имеющихся злоупотреблений могла бы быть разрешена и с помощью существующего правового инструментария?

— Полагаю важным заметить, что основанные на действительном смысле закона и своевременные разъяснения ВАС РФ очень важны. Но неприемлемы объясняемые (а то и оправдываемые) необходимостью практики поверхностные разъяснения, тем более если они являются результатом отхода от существующих процессуальных норм. При привлечении для обсуждения достаточного круга специалистов всегда можно найти такую формулу истолкования закона, которая не противоречит его смыслу и обеспечивает минимизацию злоупотреблений со стороны лиц, участвующих в деле (полное их исключение вряд ли возможно).

Что касается возможностей адекватного реагирования суда на иски о признании договора недействительным, незаключенным и т.д., то в случаях их заявления в качестве самостоятельных и затем ходатайствования о приостановлении дела о взыскании (а ради этого, если речь идет о попытке воспрепятствования в рассмотрении дела о взыскании, и заявляются подобные иски) суды по общему правилу отказывают в приостановлении, указывая на отсутствие невозможности рассмотрения дела. Ведь именно данный критерий является основным в норме п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ. Делают это они достаточно спокойно, имея в виду, что определения об отказе в приостановлении производства не обжалуются.

И действительно, такой невозможности, безусловно, нет в случае заявления исков, связанных с ничтожностью, а также и незаключенностью сделок. Разве арбитражный суд по делу о взыскании не может оценить ее ничтожность или незаключенность, особенно если это, по сути, будет заявлено в ходатайстве о приостановлении? Думается, что может и даже должен. И это надо разъяснить четко и недвусмысленно, ибо практика и в этом плане складывается далеко не единообразная. ВАС РФ до сих пор, например, не указал, есть ли невозможность в рассмотрении иска о взыскании, если сделка, на которой основан иск, оспорена как незаключенная.

Иное дело, если речь идет о признании недействительной оспоримой сделки. Здесь действительно есть невозможность, и приостановление необходимо. Но вряд ли кто знает точно, какой процент составляют эти случаи в общем ряду подобных дел. А ведь не исключено, что речь идет о сравнительно небольшом числе. И если так, то стоит ли идти на введение ограничений в реализации процессуальных прав, тем более посредством далеко не безупречного толкования процессуальных норм, которое все-таки видно при анализе проекта? Не приведет ли это к разрастанию правового нигилизма, коего у нас в стране и без того хватает? Еще надо взвесить как следует, что мы приобретем и что потеряем в результате.

Относительно задержки в движении дела о взыскании в случае приостановления до рассмотрения иска о признании оспоримой сделки недействительной следует учесть, что не стоит сбрасывать со счета институт обеспечительных мер. Их введение по делам, связанным с требованием о взыскании, в значительной мере нивелирует риски, возникающие в связи с приостановлением производства по этим делам. Более того, своевременное введение адекватных обеспечительных мер нередко полностью исключает для ответчика целесообразность заявления подобного самостоятельного иска и последующего ходатайствования о приостановлении производства.

Если посмотреть на все это шире, то не следует сбрасывать со счета и то, что соответствующие лица в арбитражном процессе выступают в различных процессуальных статусах: то в качестве истцов, то в качестве ответчиков. И, следовательно, некий баланс социальной справедливости сохраняется.

— В п. 1 проекта Постановления содержится, бесспорно, правильное указание на желательность заявления встречного иска на ранней стадии процесса, с тем чтобы избежать его затягивания. Однако на практике даже прямо закрепленное в АПК РФ требование о раскрытии доказательств до начала рассмотрения дела по существу соблюдается крайне редко. Что, по Вашему мнению, необходимо сделать, чтобы придать практическое наполнение подобным нормам, упорядочивающим ход процесса и тем самым позволяющим сократить сроки судебного разбирательства?

— Прежде всего необходимо отметить, что российский арбитражный процесс едва ли можно обвинить в медлительности. Правда, чем больше он становится судебным (что подразумевает и соответствующую детализацию и усложнение регламента), тем меньше скорость процессуального движения дела. Необходимо, чтобы это специализированное судопроизводство в аспекте динамичности не перестало быть адекватным для разбирательства предпринимательских споров. Ведь не случайно его «разворотливость» расценивалась как положительное и заслуживающее поощрения свойство авторами Концепции судебной реформы, которые среди прочего и обосновали необходимость сохранения арбитражного процесса в качестве самостоятельного юридического феномена в нашей стране.

Что касается желательности заявления встречного иска на ранней стадии процесса, то с этим тезисом как общей формулой вряд ли поспоришь. Но нельзя реализацию данного права ответной стороной отрывать от использования стороной истца ее процессуальных прав. Ведь логично и к ней обратиться с тем же пожеланием.

Между тем в проекте тема корреспондирующих по сути прав истца вовсе обойдена. Однако процессуальный закон не случайно ограничивает право стороны истца, в частности, на изменение основания или предмета иска (ч. 1 ст. 49 АПК РФ), а ответной стороны — на заявление встречного иска (ст. 132 АПК РФ) стадией рассмотрения дела в суде первой инстанции. Это выстраданный историческим опытом процессуальный баланс, а не неудачная новелла действующего АПК РФ. Поэтому если мы не хотим разрушить процесс, то должны сохранять корреспонденцию прав обеих сторон искового производства.

Банально, но неоспоримо: судебный регламент (в том числе и нынешний АПК РФ) — это не хаотический набор норм, а система правил. Поэтому, затрагивая одну их часть, не следует забывать о другой, потому что все они связаны.

— Пункт 1 проекта содержит достаточно радикальное предложение — отказывать в принятии встречного иска о недействительности или незаключенности договора в случае, если суд сочтет, что это является формой злоупотребления процессуальными правами. Такой встречный иск, как предлагается указать в проекте, должник может подать в рамках отдельного процесса. Насколько такая рекомендация соответствует нормам АПК РФ о порядке предъявления встречного иска?

— Нормам АПК РФ о предъявлении иска данная рекомендация вряд ли соответствует. Более того, следует возблагодарить того ответчика, который заявит, к примеру, иск о признании оспоримой сделки недействительной не в качестве самостоятельного, а именно встречного. Это по общему правилу указывает, что он действует добросовестно.

— Нельзя не отметить, что в п. 3 проекта отражена несколько иная позиция: если сначала должник заявляет иск о недействительности или незаключенности договора, а уже потом кредитор предъявляет встречный иск о взыскании задолженности, ВАС РФ ничего не говорит о возможности не принять такой встречный иск по мотиву злоупотребления правом. Понятно, что злоупотребления обычно исходят от должника, который не хочет платить, но все же — оправдан ли этот дисбаланс?

— Обсуждаемый проект написан с целью ограничить возможности «процессуальных игр» именно со стороны ответчика, поэтому дисбаланс виден невооруженным глазом. Он едва ли оправдан, если, конечно, в ВАС РФ не планируется отдельный документ — для нивелировки дисбаланса.

Что касается упоминаемого в вопросе варианта встречного иска, то в практике он встречается (см., например, решениеАрбитражного суда г.Москвы от 11.06.2008 № А40-15821/08-43-138), хотя и нечасто. Но, как представляется, его вполне можно истолковать в качестве подпадающего под действие нормы п. 2 и (или) п. 3 ч. 2 ст. 132 АПК РФ, характеризующей предъявляемый иск как встречный.

— Насколько вообще понятие «злоупотребление процессуальным правом» развито в отечественной процессуальной науке и может ли оно быть применено в рамках действующего законодательства? Злоупотребление материальным правом в последнее время толкуется расширительно — оно может повлечь не только отказ в защите этого права, но и, как разъяснил осенью 2008 года ВАС РФ, может являться основанием для недействительности сделки и т. п. Ждет ли и концепцию злоупотребления процессуальными правами расширительное толкование? Нет ли здесь опасности, например, чрезмерного усиления роли судейского усмотрения?

— Понятие злоупотребления процессуальным правом для нашей доктрины новое. Поэтому оно и воспринимается пока неоднозначно. Что касается судебно-арбитражной практики, то она применяет эту конструкцию, но видно, что отнюдь не просто «нащупывает» объективные пределы этого процессуального феномена. Пока еще много субъективности, без чего, разумеется, судейское усмотрение невозможно, но ему должны быть поставлены пределы в виде выработанных ВАС РФ критериев. При этом, думается, было бы неправильно идти по пути неограниченного конкретными критериями толкования злоупотребления процессуальными правами.

Предложенные в п. 1 проекта критерии злоупотребления процессуальными правами применительно к заявлению соответствующих ходатайств и исков едва ли могут быть признаны таковыми, поскольку сами сформулированы недостаточно конкретно и привязаны к тому же к фактору отсутствия объективных препятствий для их заявления на более ранних этапах процесса. Как это ни прискорбно, но нельзя не отметить, что при такой формулировке как бы вообще не учитывается, что вся человеческая деятельность, в том числе и имеющая отношение к судопроизводству, связана с субъективным фактором.

— Как Вы оцениваете положения п. 3 и 6 проекта, рекомендующие не приостанавливать производство по делу о взыскании долга в связи с одновременным рассмотрением иска о признании договора незаключенным или недействительным? Рекомендации ВАС РФ предполагают невозможность приостановить производство во всех трех инстанциях, а также в исполнительном производстве. Вместе с тем недействительность или незаключенность договора далеко не во всех случаях означает, что должник все равно должен вернуть основной долг как неосновательное обогащение. В ряде случаев недействительность договора означает, что иск о взыскании долга полностью отпадает. Как быть в таких случаях? Нормы о повороте исполнения судебного решения могут быть неэффективны, если из организации-кредитора все активы будут выведены.

— Наша позиция о том, когда именно дело о взыскании подлежит приостановлению, зафиксирована в ответе на второй вопрос. Вместе с тем отметим, что трудно согласиться с тезисом проекта, согласно которому признание сделки недействительной не влечет отмену (изменение) судебного акта о взыскании суммы долга, а является основанием для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам. Каким образом в подобном случае можно пересмотреть по вновь открывшимся обстоятельствам судебный акт о взыскании, чтобы не отменить или даже не изменить его?

Применительно же к положению проекта о том, что при повторном рассмотрении дела (имеется, видимо, в виду рассмотрение после отмены решения о взыскании в процедуре производства по вновь открывшимся обстоятельствам, т. е. в порядке ч. 2 и 3 ст. 317 АПК РФ, когда задействуются все нормы, обычно применяемые при рассмотрении исковых дел) истец может заявить об изменении иска, принимая во внимание, что основаниями возникновения долга ответчика перед истцом могут являться неосновательное обогащение, реституция, можно отметить следующее.

Трудно признать этот тезис в качестве имеющего универсальное значение и представить, что в этом случае всегда возможен плавный переход от иска о взыскании к искам, названным в проекте, на основании правила ч. 1 ст. 49 АПК РФ.

Велика вероятность того, что у данных исков как минимум не будут совпадать ни предметы, ни основания. К примеру, как можно в таком порядке перейти от иска о взыскании договорной неустойки к иску о неосновательном обогащении или реституционному требованию? Поэтому снятие проблемы посредством допускаемой ныне законом замены лишь одного из этих элементов вряд ли всегда будет возможно и, следовательно, скорее всего необходимости заявления нового иска не избежать.

И вообще, полагаем, что это положение вряд ли имеет непосредственное отношение к предмету рассматриваемого проекта. Его уместнее включить в разъяснение Пленумом ВАС РФ правил применения ч. 1 ст. 49 АПК РФ либо в определенное информационное письмо, где вопрос о соотношении предметов и оснований исков о взыскании долга по договору, о неосновательном обогащении, реституции может быть подвергнут специальному и конкретному анализу.

На наш взгляд, вообще надо отходить от практики формулирования в положениях постановлений пленумов ВАС РФ тезисов, которые иначе как попутными назвать трудно. Ведь при рассмотрении соответствующих проектов они могут не оказаться в фокусе обсуждения и, следовательно, попасть в постановление Пленума ВАС, будучи не до конца продуманными. А позднее, при специальном обсуждении соответствующих норм закона, выяснится, что ВАС РФ уже сформулировал по ним некое правоположение, которое может не оказаться результатом действительно всесторонней оценки.

Вместе с тем следует учесть, что важнейшим в предпринимательской деятельности является то, что она осуществляется самостоятельно на свой риск (абз.3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).Что касается судебных средств ограничения этих рисков, то они, конечно, существуют, но небеспредельны. И такое средство, как поворот исполнения, мы бы упомянули в последнюю очередь, поскольку к тому времени активов действительно может не быть (собственно говоря, и в АПК РФ нормы, его регулирующие, находятся в последнем — VII разделе). Есть ведь и другие средства. Назовем два из них, которые представляются достаточно эффективными, если ими умело пользоваться.

Первое — обеспечительные меры (глава 8 АПК РФ).

Второе — приостановление исполнения судебного акта о взыскании, которое (несмотря на известное негативное отношение к нему Европейского Суда по правам человека) у нас возможно и в кассационной (ст. 283 АПК РФ), и в надзорной (ст. 298 АПК РФ) инстанциях.

— Насколько этот проект является сбалансированным и отражает развитие долгосрочных тенденций судебной практики? Не появился ли он в связи с проблемами, с которыми судебная система столкнулась в данный момент, и не могут ли эти рекомендации впоследствии сами привести к новым злоупотреблениям?

— Из ответов на предыдущие вопросы достаточно легко можно сделать вывод о нашем мнении относительно сбалансированности проекта. Что касается проблем, которые стали причиной появления этого проекта, то, думается, они не являются проблемами исключительно сегодняшнего дня. Они в той или иной форме (и мере) будут спутниками российского судебного процесса и в обозримом будущем.

Решения, которые предложены в проекте, конечно, связаны с сегодняшними представлениями о проблемах и путях их решения. Но едва ли следует ожидать, что Пленум ВАС РФ в данном случае и даже по общему правилу будет предлагать такие решения проблем судебно-арбитражной практики, которые снимут соответствующие проблемы надолго. Это невозможно, ибо меняется правовое регулирование, подвижен социальный контекст судебной деятельности. Кроме того, потребности изыскания средств отстаивания своих прав и интересов постоянно заставляют лиц, участвующих в деле, и прежде всего ответчиков, находить легитимные (а иногда и не очень легитимные) процессуальные возможности для их защиты.

Следовательно, Пленум ВАС РФ должен давать адекватные ответы на каждом этапе судебно-правового развития страны. Для последнего разъяснения Пленума ВАС РФ — тактическое средство. Стратегия — прерогатива законодателя. При этом он должен осмысливать действительно ценные «находки» Пленумов ВАС РФ. Вместе с тем не секрет, что и ВАС РФ наделен законодательной инициативой. Значит, потенциально и он является субъектом, влияющим на принятие стратегических решений.

***

Интервью провели
Алексей Каширин,
Иван Балабуев

Материал предоставлен "эж-Юрист"

В последнее время бизнесу редко улыбается удача. А тут сразу две хорошие налоговые новости: под занавес весенней парламентской сессии думцы увеличили лимиты для упрощенной системы налогообложения и внесли в Думу поправки об ускоренном возврате НДС, позволяющие компаниям сохранить необходимые как воздух в условиях кризиса оборотные средства. Однако на фоне этих, безусловно, позитивных новостей настораживают заявления властей, которых сейчас больше всего волнует вопрос пополнения казны, об усилении налогового контроля и повышении отдельных налогов.

Новые старые границы для «упрощенки»

Установку повысить лимиты для «упрощенки», данную Владимиром Путиным на прошедшем 22.04.2009 Всероссийском форуме по малому и среднему предпринимательству, депутаты выполнили. Чтобы претворить в жизнь обещание премьер-министра, которое бизнес безуспешно выпрашивал себе несколько лет, Думе понадобилось всего два месяца. Сразу нашелся подходящий (ничего, что прошлогодний) законопроект об увеличении предельных порогов для перехода и дальнейшего применения упрощенной системы налогообложения, который быстренько подкорректировали, в конце мая приняли в первом чтении, а уже в июне Дума «прочитала» и одобрила его сразу во втором и третьем чтениях.

Сейчас с учетом индексации на коэффициент-дефлятор девятимесячный «потолок» для желающих применять УСН определен в размере чуть более 23 млн рублей. Величина дохода по итогам года, превысив которую организация должна покинуть ряды «упрощенцев» и перейти на общий режим налогообложения, составляет почти 31 млн рублей.

Согласно поправкам с 2010 г. лимит дохода, который дает право на «упрощенку» по итогам девяти месяцев, повышается до 45 млн рублей, а годовой объем доходов, позволяющий работать на этом спецрежиме, — до 60 млн рублей. Новые повышенные размеры вводятся временно, только на три года. Почему власти решили взять трехлетний тайм-аут, можно лишь догадываться. Может, чтобы подумать над тем, как коренным образом изменить правила налогообложения для малого бизнеса. По крайней мере ранее звучали революционные предложения вообще отказаться от большинства спецрежимов в нынешнем виде и развивать в первую очередь патентную систему налогообложения.

При этом принятые поправки, как, впрочем, нас и предупреждали, в течение этих же трех лет приостанавливают действующий с 2006 г. порядок, в соответствии с которым предельные максимумы для УСН ежегодно индексируются на коэффициент-дефлятор, утверждаемый Минэкономразвития.

Казалось бы, даже при отмене правила об индексации «упрощенцы» остаются в выигрыше и получают в подарок увеличенные практически вдвое предельные лимиты. Между тем пока депутаты так торопились выполнить наказ В. Путина и в спешном порядке принимали законопроект, судьи Высшего Арбитражного Суда РФ вынесли вердикт, который сводит на нет все эти старания.

Дело в том, что Президиум ВАС РФ в своем Постановлении от 12.05.2009 № 12010/08 пришел к следующему выводу. Согласно требованиям НК РФ, подчеркнули судьи, максимальные величины для перехода и применения упрощенной системы налогообложения необходимо индексировать не только на коэффициент-дефлятор, который ежегодно определяется на каждый следующий календарный год Минэкономразвития (как неоднократно разъясняли минфиновцы и налоговики), но и на коэффициенты-дефляторы, применявшиеся ранее.
А это означает, что если следовать логике ВАС РФ и перемножить данные величины на все установленные с 2006 г. коэффициенты-дефляторы, то в текущем году должны действовать такие нормативы для «упрощенки»: лимит доходов по итогам девяти месяцев — около 43 млн рублей, а объем ежегодных доходов — около 58 млн рублей.

Вот и получается, что одобренные с подачи премьер-министра поправки вводят на ближайшую трехлетку предельные величины (заметим, без последующей индексации), которые налогоплательщики и так вправе применять. Конечно, речь идет о решении по конкретно взятому делу, но поскольку подобное решение принял не кто-нибудь, а ВАС РФ, то при судебном разбирательстве оно, без всякого сомнения, будет учитываться.

Поможем, чем сможем

Самое печальное, что меры по повышению порогов для упрощенной системы налогообложения, которые изначально рассматривались в качестве частичной компенсации для малого бизнеса, призванной смягчить удар в связи с переходом с 2010 г. от единого социального налога к системе страховых взносов, похоже, станут единственной уступкой налогоплательщикам.

В Минфине недавно безапелляционно заявили, что не видят возможности дополнительно снижать налоговую нагрузку в целях компенсации издержек бизнеса в связи с грядущей реформой ЕСН и увеличением с 01.01.2011 максимального размера тарифов страховых взносов с 26% до 34%. Финансы не позволяют. Бюджет катастрофически теряет доходы: объем собранных налогов за пять месяцев 2009 г. по сравнению с тем же периодом прошлого года снизился более чем на 30%.

Так что надеяться на какие-либо налоговые послабления бизнесу не приходится. Власти сейчас озабочены прежде всего вопросами, как бы урезать расходные статьи бюджета и где бы найти источники для дополнительных налоговых поступлений. Минфиновский план спасения поможет хоть как-то залатать бюджетные дыры, но грозит бизнесу повышением ставок налога на добычу полезных ископаемых в отношении природного газа, пересмотром ставок госпошлины и увеличением акцизов на алкоголь и табак. А если и этих шагов по спасению государственной казны окажется недостаточно, возьмутся за другие налоги? Лиха беда начало…

В качестве поддержки для бизнеса в Минфине собираются разве что проработать правила предоставления отсрочек по налогам и инвестиционных налоговых кредитов, которые обещают сделать максимально доступными для налогоплательщиков. Соответствующий законопроект уже, кстати, минфиновцами подготовлен и проходит согласование. В любом случае парламентарии приступят к его рассмотрению после летних парламентских каникул.

Также на осень переносится и обсуждение другой обещанной бизнесу антикризисной меры — упрощенного порядка возврата НДС. В финансовом министерстве намеревались чуть ли уже не с 1 июля запустить заявительную процедуру возврата НДС под банковские гарантии. Как видим, так и не запустили. Более того, никаких поправок в Налоговый кодекс по этому поводу Минфин общественности не представлял. Зато депутаты порадовали: перед тем как уйти на заслуженный отдых, они внесли в Думу свой вариант законопроекта об ускоренном режиме возмещения НДС.

НДС «авансом»

Согласно депутатской версии с 01.01.2010 наряду с действующим сегодня порядком вводится новый заявительный механизм возмещения налога на добавленную стоимость, предоставляющий налогоплательщикам право вернуть НДС «авансом», до завершения камеральной проверки декларации и вынесения решения налоговым органом. Срок, в течение которого налоговики должны по новым правилам принять решение о возмещении, определен в один месяц после подачи налоговой декларации. При этом за срыв сроков возмещения, как и в отношении действующего сейчас порядка возврата налога, предусмотрено начисление процентов на несвоевременно выплаченную сумму НДС, что, бесспорно, выступает гарантией защиты интересов налогоплательщиков, уверены авторы законопроекта.

Воспользоваться заявительной процедурой возмещения налога смогут все без исключения, но на разных условиях. Если компания относится к категории крупнейших налогоплательщиков или имеет значительные активы и выручку (стоимость амортизируемого имущества превышает 500 млн рублей, а сумма дохода от реализации за предыдущий год составляет более 5 млрд рублей) и работает не менее трех лет к моменту подачи декларации, то никаких ограничений не выдвигается. Подобным предприятиям депутаты предлагают доверять на слово. Остальным же налогоплательщикам для того, чтобы вступить в VIP-клуб плательщиков НДС с особыми привилегиями, придется запастись банковской гарантией, по которой банк обязан исполнить обязательства налогоплательщика в случае если последний нарушит налоговое законодательство. Это означает, что нужно будет не только вернуть обратно ранее возмещенную сумму НДС, но и заплатить пени. В целом эти, несомненно, прогрессивные поправки теперь ждут, как нам сообщили в профильном Комитете ГД по бюджету и налогам, заключения от правительства.

Закручивать налоговые гайки будут «предельно аккуратно»

Не хочется заканчивать на столь пессимистической ноте, но уж очень тревожно звучат участившиеся в последнее время заявления властей о необходимости повысить собираемость налогов.

Напомним, что на заседании Президиума Правительства РФ 25.05.2009, где получили одобрение основные направления налоговой политики на 2010—2012 гг., министерствам и ведомствам, и в первую очередь Минфину и Минэкономразвития, было поручено принять дополнительные меры по повышению собираемости налогов и эффективности работы налоговых органов. Отрапортовать о результатах проделанной работы министерства и ведомства должны уже до 1 августа. Такое известие, после неоднократных обещаний властей о том, что ужесточать налоговый контроль и радикально увеличивать фискальную нагрузку не будут даже в условиях кризиса, прозвучало для бизнес-сообщества как гром среди ясного неба.

О необходимости повысить собираемость налогов вновь было сказано и в начале этой недели на совещании у премьер-министра, посвященном обсуждению основных параметров федерального бюджета на ближайшие три года. Правда, Владимир Путин оговорился, что «делать это следует предельно аккуратно, без перекосов».

Остается надеяться, что призыв премьер-министра о предельной аккуратности подействует на чиновников, которые в своем стремлении порадовать начальство и пополнить дефицитный бюджет нередко проявляют излишнее усердие.

Вспомним хотя бы весенние предложения налоговой службы ввести новый налог на безналичные расчеты или недавнее творение Верховного Суда РФ, который хотел одарить налоговиков правом без суда, как говорится, и следствия взыскивать с граждан налоговые долги. Каких еще «сюрпризов» ждать налогоплательщикам, одному богу известно…

***

Оксана Бодрягина

Материал предоставлен "эж-Юрист"

То, о чем так долго просили предприниматели, практически свершилось: законопроект об отмене обязательного применения контрольно-кассовой техники для плательщиков ЕНВД был принят Госдумой в третьем чтении в конце июня. В том, что вскоре он будет одобрен Советом Федерации и подписан президентом, сомневаться не приходится, учитывая, что первоначально премьер обещал отменить ККТ с 1 июля 2009 года. Попробуем разобраться, что же принесет данный закон налогоплательщикам.

Законопроект разрешает «вмененщикам» при осуществлении наличных расчетов или расчетов с применением платежных карт не применять ККТ при условии выдачи покупателю документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). На два момента сразу же хотелось бы обратить внимание:

• перечень возможных документов, которые может выдать продавец, не является закрытым;
  
• такой документ обязателен к выдаче только по требованию покупателя.
  

Как сказано в проекте, документ (товарный чек, квитанция или другой документ) должен выдаваться в момент оплаты товара и содержать следующие сведения: наименование и порядковый номер документа, дату его выдачи; наименование организации или ФИО предпринимателя; ИНН; наименование и количество товаров (работ, услуг); сумму оплаты; должность, фамилию и инициалы лица, выдавшего документ, и его личную подпись.

Иными словами, форма выдаваемого покупателям документа может быть любой, главное, чтобы в этом документе содержались перечисленные сведения. Возникает вопрос – а смогут ли «вмененщики» после вступления закона в силу использовать кассовые аппараты, не соответствующие требованиям Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники…»?

Ведь на самом-то деле большинство предпринимателей ратовало отнюдь не за отмену ККТ, а за уменьшение стоимости ее обслуживания. Сегодня налогоплательщики обязаны использовать кассу, оснащенную фискальной памятью, и заключать договор с центром технического обслуживания (ЦТО) на регулярное обслуживание аппарата.

Нелюбимая народом ЭКЛЗ («электронная контрольная лента защищенная») подлежит замене каждые несколько месяцев, а цена ее в последнее время подскочила настолько, что Федеральная антимонопольная служба не далее как в июне возбудила дело в отношении ряда изготовителей товаров, необходимых для производства ЭКЛЗ (ООО «Безант», ООО «Юнитек» и др.), обвиняя их в согласованных действиях, ограничивающих конкуренцию, и в установлении монопольно высоких цен. Да и платежи за обязательное (и очень формальное) обслуживание в ЦТО являются для многих предпринимателей неподъемными.

Между тем само по себе применение кассовых аппаратов, в общем-то, особых возражений не вызывало. Конечно, в смысле контроля уплаты налогов ККТ плательщику ЕНВД не нужна: «вмененный» налог рассчитывается исходя из установленных законом показателей базовой доходности и различных коэффициентов, и количество проданных товаров на сумму налога никак не влияет. Но есть еще и внутренний учет, необходимость контроля за наемными работниками, и ничего лучшего, чем кассовый чек, для этих целей еще не придумали. И быстрота обслуживания тоже имеет значение: если при большом скоплении покупателей продавец будет медленно и печально выписывать каждому товарный чек, то не исключено, что очередь потихоньку переместится в соседнюю палатку, где от применения ККТ еще не отказались.

К сожалению, в проекте не сказано прямо о возможности поставить кассу просто для себя, без ЭКЛЗ и без всех прочих необходимых сегодня атрибутов. Однако если кассовый чек, выданный таким аппаратом, будет содержать все необходимые реквизиты, перечисленные в законопроекте (плюс личная подпись продавца), то он однозначно будет подпадать под понятие другого документа, которым «вмененщикам» разрешено заменять чек ККТ. Так почему нет?

Поправка о необязательности выдачи документа, подтверждающего оплату товара (работы, услуги) была внесена после первого чтения законопроекта, и, на наш взгляд, совершенно напрасно. Обычные граждане не могут постоянно быть начеку и всегда помнить, что у них может возникнуть необходимость прийти к данному продавцу с претензиями по поводу качества товара или просто с целью обмена на товар другого цвета или размера. Зачастую покупатели не придают значения факту наличия/отсутствия документа о продаже товара. Однако если продавец обязан выдать такой документ в силу закона, то шансов, что покупатель его получит, значительно больше, чем при выдаче документа об оплате «по просьбе покупателя».

При отсутствии же документа об оплате возможность защиты прав потребителей весьма сомнительна. Да, закон разрешает гражданам при отсутствии у них товарного или кассового чека ссылаться на свидетельские показания. Но далеко не всегда свидетели есть, и как тогда покупателю доказать время и место покупки товара? Да и общие правила Гражданского кодекса предполагают договор розничной купли-продажи заключенным именно с момента выдачи покупателю документа, подтверждающего оплату товара (ст. 493 ГК РФ).

Формулировка о выдаче документа «по требованию» может поставить продавца в глупое положение и спровоцировать совершенно ненужные конфликты с покупателями: покупатель, не разбирающийся в нюансах «вмененной» деятельности, будет ждать выдачи кассового чека, а продавец, знающий о своем праве не выдавать документ, пока не попросят, оправдывать это ожидание не станет. Понятно, что популярности торговой точке такие ситуации не прибавят. Представляется, что предпринимателям имеет смысл подготовить соответствующие информационные сообщения для покупателей во избежание недоразумений.

Отметим также, что «освобождение от ККТ» применяется только в отношении видов деятельности, переведенных на уплату ЕНВД. Поэтому если налогоплательщик одновременно осуществляет и виды деятельности, облагаемые налогами общего режима (а такое бывает довольно часто), то при наличных расчетах по этим видам деятельности применение ККТ в соответствии с требованиями Закона № 54-ФЗ обязательно.

***

Мария Мошкович

Дамы и господа, прекращаем флуд и читаем Правила форума!

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Эта проблема, которую пришлось недавно рассмотреть Высшему Арбитражному Суду РФ, существует не первый год. Закон связывает право на вычет НДС по приобретенным основным средствам в том числе с фактом принятия объектов на бухгалтерский учет. Налоговые инспекции, налогоплательщики и суды на протяжении многих лет спорят о том, на каком счете должно быть учтено основное средство для предъявления налога к вычету. Поставил ли ВАС РФ точку в этой затрагивающей многие организации дискуссии?

Правила применения вычетов по НДС требуют от компании соблюдения ряда условий. Помимо прочего, приобретающая основное средство фирма должна сначала поставить покупку на бухгалтерский учет, а уже потом заявлять права на получение вычета (п. 1 ст. 172 НК РФ). В свою очередь, правила бухучета позволяют отражать основные средства на различных счетах. Так, для учета затрат, связанных с приобретением не требующего монтажа актива, предусмотрен счет 08-4 «Приобретение объектов основных средств». А для основных средств, требующих установки, существует счет 07 «Оборудование к установке». После ввода объекта в эксплуатацию его стоимость отражается на счете 01 «Основные средства» (Инструкция по применению плана счетов бухгалтерского учета, утв. приказом Минфина России от 31.10.2000 № 94н). Налоговый кодекс требует лишь оприходовать основное средство, но не говорит об обязательном учете актива на конкретном счете. Как быть в такой ситуации налогоплательщику? В какой момент ему следует ставить к вычету НДС: после отражения актива на счете 08-4 (07) или на счете 01? Что касается счета 07, отметим — право предъявлять НДС к вычету после постановки основного средства на этот счет должно было стать бесспорным после 1 января 2006 года.

Письмо Минфина России от 12 октября 2006 г. № 03-04-11/193
Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — Кодекс) в редакции Федерального закона от 28 февраля 2006 г. № 28‑ФЗ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами по оборудованию к установке подлежат вычету в полном объеме после принятия этого оборудования на учет. В связи с этим суммы налога на добавленную стоимость по оборудованию, требующему монтажа, принимаются к вычету после принятия оборудования к бухгалтерскому учету (отражения на счете 07 «Оборудование к установке»).

Согласно внесенным в Налоговый кодекс поправкам (Федеральные законы от 22.07.2005 № 119‑ФЗ, от 28.02.2006 № 28‑ФЗ) суммы НДС (О новом порядке заполнения счетов-фактур читайте в «Актуальной бухгалтерии» № 7, 2009 ) по оборудованию, требующему установки, подлежат вычету в полном объеме сразу после принятия этого объекта на учет (письмо Минфина России от 21.06.2007 № 03-07-10/10). Это было отмечено во многих судебных постановлениях (Пост. ФАС СКО от 19.05.2008 № Ф08-2729/2008, от 08.05.2007 № Ф08-2578/07-1081А, ФАС МО от 10.08.2007 № КА-А41/7726-07).
А вот вопрос, можно ли применить вычет, если основное средство отражено на счете 08, остается дискуссионным до сих пор...

Контролирующие ведомства за счет 01...

Минфин России отвечает на этот вопрос однозначно: вычет НДС возможен лишь после перевода основного средства на счет 01. Довод финансистов таков: при отражении актива на счете 08 объект фактически не используется в деятельности, облагаемой НДС (письмо Минфина России от 05.05.2005 № 03-04-08/111).

Письмо Минфина России от 21 сентября 2007 г. № 03-07-10/20
В связи с этим суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами при приобретении основных средств, подлежат вычету после принятия этих основных средств на учет в качестве основных средств.

Схожие выводы можно встретить и в разъяснениях налогового ведомства (письмо ФНС России от 19.10.2005 № ММ-6-03/886).
Инспекторы на местах активно применяли и применяют эту позицию. Многие компании, решившие получить налоговый вычет «досрочно», столкнулись с претензиями проверяющих. И это при том, что Налоговый кодекс ни слова не говорит о необходимости начать использование актива в производственной деятельности, а требует лишь оприходовать основное средство.

...а суды — за право выбора

Арбитражная практика по рассматриваемому вопросу изначально складывалась в пользу налогоплательщиков. Например, в одном из ранних постановлений судьи пришли к такому выводу. Основными факторами, определяющими право на вычет НДС по приобретенным товарам, в том числе по основным средствам, являются их производственное назначение, фактическое наличие, учет и оплата. Отражение оборудования на счетах 07 и 08 свидетельствует о его оприходовании (учете) (Пост. ФАС УО от 03.05.2006 № Ф09-3310/06‑С2). Арбитры не раз подчеркивали, что вычет налога не ставится в зависимость от счета, на котором отражены основные средства (Пост. ФАС ПО от 16.05.2006 № А12-30480/05‑с29, ФАС ВСО от 02.02.2006 № А33-4794/2005‑Ф02-6965/05‑С1). В другом решении говорилось, что вычеты по НДС производят по мере
оплаты оборудования и принятия его на учет, не дожидаясь ввода объекта в эксплуатацию (Пост. ФАС УО от 19.07.2005 № Ф09-2986/05‑С7).
Эта же позиция нашла свое отражение и во многих современных судебных актах (Пост. ФАС ЗСО от 07.04.2008 № Ф04-1668/2008 (1938‑А45-25), ФАС ПО от 21.10.2008 № А55-8800/07). Сейчас она подтверждена и коллегией судей ВАС РФ.

Определение ВАС РФ от 3 марта 2009 г. № ВАС-1795/09
При принятии судебных актов суды руководствовались положениями статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми право на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных поставщиком основных средств, налогоплательщик-покупатель имеет в полном объеме с момента принятия таких средств на учет. При этом законодатель не связывает такое право с постановкой таких средств на бухгалтерский учет по какому-то конкретному счету.

Некоторые специалисты считают, что это изменит позицию финансового и налогового ведомств. Разделяя эту надежду, считаем необходимым отметить, что все-таки вероятность такого развития событий не слишком велика. Как правило, контролирующие органы меняют свое мнение, когда противоположная точка зрения утверждена Пленумом ВАС РФ, реже — президиумом высокой инстанции. В данном случае с нижестоящими судами согласились «лишь» трое судей коллегии ВАС РФ.
Более того, ранее высшие суды уже «реабилитировали» организации, которые заявляли право на вычет НДС при постановке основного средства на счета 08 или 07. Коллегии судей опровергли доводы налоговых инспекторов о том, что возместить налог можно только после введения оборудования в эксплуатацию и отражения операции на счете 01 (Определения ВАС РФ от 26.11.2008 № 15083/08, от 09.02.2007 № 890/07).
Однако, как мы видим, мнение ВАС РФ не заставило налоговиков изменить свою позицию. И в нынешнем году суды рассматривали дела об отказе в вычете НДС в подобных ситуациях (Пост. ФАС МО от 20.03.2009 № КА-А41/1916-09). Можно предположить, что это связано с отсутствием официальных разъяснений Минфина России по данному вопросу, направленных в адрес налоговой службы. Ведь только такие разъяснения обязательны для инспекторов в силу прямого указания закона. Будем надеяться, что в скором времени появится обязательное к применению письмо по вопросу вычета НДС при учете основных средств на счете 08.

О лизингодателе замолвим слово

Отметим, что в свое время подобное разъяснение было выпущено Минфином России в отношении основных средств лизингодателей (О применении специальных коэффициентов амортизации при лизинге читайте в «Актуальной бухгалтерии» № 7, 2009). В письме финансисты проявили полное единодушие с судебными органами. Дело в том, что налоговые инспекции нередко отказывали в вычете тем лизингодателям, которые учитывали подлежащее сдаче в финансовую аренду основное средство на счете 03 «Доходные вложения в материальные ценности». Суды отмечали, что такой подход неверен, ведь отражение активов на этом счете соответствует правилам бухучета. В то же время Налоговый кодекс опять-таки не предъявляет специальных требований к счетам для оприходования предметов лизинга (Пост. ФАС МО от 10.04.2008 № КА-А40/2605-08, ФАС ЗСО от 04.07.2005 № Ф04-4222/2005 (12724‑А27-26)). И Минфин России поддержал эту позицию.

Письмо Минфина России от 19 марта 2007 г. № 03-07-03/34
в случае принятия к бухгалтерскому учету материально-вещественных ценностей, отвечающих требованиям признания их основными средствами (здания, сооружения, иное имущество), но изначально предназначенных не для использования непосредственно в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг), а для предоставления за плату во временное пользование (временное владение и пользование) с целью получения дохода, указанные объекты следует рассматривать в качестве доходных вложений в материальные ценности и отражать на отдельном счете 03 «Доходные вложения в материальные ценности».

На основании этого финансисты сделали вывод, что по имуществу, предназначенному для сдачи в аренду по договору лизинга, вычеты НДС не только могут, но и должны осуществляться после отражения стоимости имущества на счете 03. Данное письмо ФНС России довела до сведения нижестоящих налоговых органов (письмо ФНС России от 01.09.2006 № ММ-6-03/881@).

М.А. Молоканова, ведущий специалист юридического отдела ИФНС России, референт государственной гражданской службы РФ II класса
Как следует из пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса, вычет НДС, предъявленного при приобретении оборудования к установке, производится после принятия оборудования на учет на счет 07 «Оборудование к установке». Кроме того, арбитражная практика свидетельствует о том, что основными факторами, определяющими право налогоплательщика на вычет НДС по приобретенным товарам, в том числе по основным средствам, являются их производственное назначение, фактическое наличие, учет и оплата. В связи с этим организация вправе принимать к вычету НДС по основным средствам, учтенным на счете 08 «Вложения во внеоборотные активы» (Пост. ФАС МО от 08.09.2008 № КА-А40/8309–08–2). Таким образом, право на вычет сумм НДС, уплаченных продавцу в отношении приобретенных основных средств, возникает с момента принятия их к учету независимо от того, на каком именно счете были учтены данные объекты.

***

О.А. Москвитин,

юрист Юридического бюро «Падва и Эпштейн»

Хорошо

+ Кэт
+ Дмитрий
+ Fedora

+ Кэт
+ Дмитрий

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Возможна ли в современных политических и экономических условиях реальная борьба с легализацией (отмыванием) доходов, добытых преступным путем, да и нужна ли она обществу? Ответ очевиден. Борьба с легализацией (отмыванием) «грязных» денег в России не только не возможна, но она и никому не нужна. Более того, она опасна и для экономики, и для государства, и для общества.

Новые ценности

Отказ от плановой экономики, введение рыночных отношений автоматически опровергают постулаты, на которых базировалось уголовно-правовое противодействие легализации крупных капиталов, добытых преступным путем.

Во-первых, в стране появились по-настоящему богатые люди. Как выразился по этому поводу в одном из своих интервью Владимир Путин: «Государство дало им возможность заработать миллиарды долларов». Во-вторых, богатые, за редким исключением, в России теперь не преследуются, а охраняются государством. Некоторые из них, например Роман Абрамович, длительное время занимают высокие административные должности. Знакомство с наиболее одиозными из олигархов — честь для высших государственных чиновников. Как видим, со времен Николая Некрасова в российском менталитете изменилось не многое: если ранее преклонялись перед представителями родового дворянства, то теперь для выполнения подобного обряда достаточно удачливого бизнесмена.

При этом априори считается, что имеющиеся у них накопления получены некриминальным путем. Такова политическая ситуация в стране, и так велит увековеченная в Конституции РФ презумпция невиновности!
Общеизвестно и другое: когда олигархи утрачивают снисходительное покровительство высших лиц государства, они тут же оказываются в местах лишения свободы. В данной связи пример Михаила Ходорковского более чем показателен. Приговор Басманного суда г.Москвы юридически лишь подтвердил то, о чем в нашей стране прекрасно знает каждый: практически все стартовые капиталы похищены, последующая деятельность их владельцев — не что иное, как старательное отмывание полученного преступным путем.

Международная кормушка

Как ни парадоксально это звучит, борьба с отмыванием «грязных» денег нашей стране не нужна. Если правоохранительные органы по-настоящему займутся изобличением всех «отмывающих» добытое преступным путем, инвестиции тут же покинут Россию, промышленность остановится.

Да что там промышленность! Если честно подойти к борьбе с легализацией доходов, нажитых незаконным путем, существенно изменится внешняя политика многих государств. Например, никем официально не признанная Транснистрия (Приднестровская Молдавская Республика — ПМР) процветает исключительно благодаря легализации (отмыванию) добытого преступным путем. Кем добытого, транснистрийцы не спрашивают: пропустив через свою экономику преступно нажитые товары и капиталы, они готовы продать что угодно.

Мой сокурсник по юридическому факультету Кишиневского государственного университета, позже заместитель министра финансов Республики Молдова, министр финансов ПМР Сергей Градинарь в доверительной беседе раскрыл механизм извлечения транснистрийцами сверхдоходов «из воздуха». Где-то в нейтральных водах на приколе стоят громадные суда — фабрики по изготовлению, например, сигарет известных марок. Никаких налогов владельцы таких предприятий не платят, они же на ничейной территории!

В Транснистрию официально ввозят трейлер готовой продукции, после чего руководство страны закрывает глаза на то, как бизнесмены с транснистрийским гражданством вывозят этот товар целыми составами.

Соседи ПМР — Молдова и Украина — время от времени пытаются положить конец разрешенному фактически на государственном уровне преступлению, однако ни целеустремленности, ни политической воли им не хватает. Кто же будет рубить голову курице, которая несет золотые яйца! Отметим также, что не торопится расправиться с производителями неучтенных товаров и мировое сообщество.

Пустые призывы

Все эти утверждения у многих читателей могут вызвать явное неприятие. Они возразят, что в борьбе с легализацией доходов существует и масса положительных примеров.

Отрицать подобные примеры бессмысленно, но «пара ласточек весны не делает». Доля изобличенных в отмывании доходов, полученных преступным путем, по сравнению с количеством «моющих» ничтожна.
Возникает вопрос: для чего же тогда лозунги, призывающие бороться с легализацией доходов, добытых преступным путем? Это дополнительная черточка к положительному имиджу российского правительства: оно предпринимает реальные меры, направленные на обуздание использования нажитого незаконным путем.

Такова на сегодняшний день общая стратегия борьбы с преступностью. Вэтой борьбе у государства, как правильно отметил академик РАН Владимир Кудрявцев, нет и не может быть единой цели. Есть иерархия целей. Добавлю, что борьба с отмыванием доходов от добытого преступным путем в настоящий момент в число приоритетных целей не входит.

Бессильный закон

Теперь рассмотрим подробнее, как проблема привлечения к уголовной ответственности за легализацию (отмывание) полученного преступным путем решается в действующем отечественном законодательстве.
Анализ УК РФ показывает, что апробированная временем правовая конструкция в виде необходимости доказывания всех без исключения звеньев цепочки «хищение — сбыт — приобретение заведомо похищенного — отмывание», пусть и выработанная в совершенно иных экономических условиях, авторам УК РФ 1996 г. приглянулась настолько, что они, даже не пытаясь заглянуть в будущее, смело использовали ее и при конструировании ст. 174 УК РФ.

Последствия этого уникальны. Несмотря на то, что в стране все еще продолжается первоначальное накопление капитала (в том числе и добытого преступным путем), для которого характерен теневой оборот, уголовных дел по ст. 174 УК РФ в России практически нет. В 2001 г. их возбуждено 176, в 2002-м — 89. Осуждено 73 и 27 человек соответственно. В 2003 г. по ст. 174 УК РФ осуждены всего 11 человек. В последующие годы количество осужденных по указанной статье несколько возросло, однако латентность данного вида преступления довольно высока.

Стоит добавить:

• начиная с 08.12.2003 из арсенала средств борьбы с незаконным оборотом капиталов как вид уголовного наказания исключена конфискация имущества, принадлежащего виновному;
  
• практика обращения в доход государства полученного преступным путем как разновидности вещественных доказательств жестко ограничена перечнем вмененных виновному эпизодов.
  

Иными словами, правоохранительная система, а вместе с ней и все общество по закону обязаны «верить» ничем не подкрепленному утверждению владельца, что громадное состояние нажито им честным путем.

Отсюда вывод: либо легализацией (отмыванием) добытого преступным путем в России мало кто занимается, либо предложенный авторами УК РФ 1996 г. механизм привлечения виновных к уголовной ответственности явно несовершенен.

В нашей стране найдется не много людей, которые поверят в правильность первого предположения, следовательно, мы вынуждены согласиться с достоверностью второго: механизм противодействия легализации добытого незаконным путем не работает. Добавим, что в рамках существующей уголовной политики он никогда и не заработает.

Контролирующий орган, обнаружив по внешним признакам легализируемый (отмываемый) капитал, действующим законом тут же направляется на поиск базового преступления. С точки зрения законодателя, это необходимо для установления «заведомости». Согласитесь, звучит как в сказке: «Пойди туда, не знаю куда, принеси то, не знаю что»!

Однако авторы ст. 174 УК РФ совершенно упускают из вида такое немаловажное обстоятельство: преступность, приносящая сверхприбыли, всегда латентна, поэтому в подавляющем большинстве случаев предикатное преступление вообще никогда установлено не будет! Например, потерпевшая сторона, «подпольный миллионер» (современный Александр Иванович Корейко), «поделился» с рэкетиром (Остапом Бендером образца ХХI века). Очевидно, что первый никогда не сообщит государству о преступном поведении второго. Наконец, есть виды преступности (тот же наркобизнес), которые в части получения дохода настолько дезинтегрированы, что проследить ход средств, например от сбыта крупной партии наркотиков, практически невозможно.

Деньги для легализации (отмывания) могут прийти из-за рубежа, в таком случае поиск базового преступления вообще за рамками национальной юрисдикции, а поэтому и результаты его более чем туманны. Подчеркнем, что согласно ратифицированной 25.04.2001 Конвенции Совета Европы, принятой 08.11.90 в Страсбурге, «О выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности» этого от России никто и не требует. Просят только об одном: не позволяйте отмывать «грязные» деньги! Давая добро инвестору, спрашивайте: «Откуда капиталы?»

Зарубежный опыт

Найден ли где-то в мире выход из сложившегося положения? Да, выход найден, притом давно. Естественно, в странах, где богатые люди существовали всегда и легально, где была и есть экономическая преступность и где, как следствие, многие пытаются легализовать нажитое незаконным путем. Неудивительно, что в таких странах постепенно была выработана методика противодействия отмыванию добытого преступным путем. Причем виновных привлекают к уголовной ответственности даже в тех случаях, когда наши правоохранительные структуры стараются подобных фактов и вовсе не замечать.

Так, двое норвежцев Шульстад и Хустад в Киркинесе настолько «ловко» распорядились денежными средствами НПО «Севрыбпоиск», что смогли и чужой капитал приумножить, и себе немалые средства (свыше 24 млн долларов США) нажить. Данный факт стал известен норвежской полиции. Вотношении виновных возбудили уголовное дело, и, как положено в таких случаях, первоначальному владельцу капитала предложили получить все результаты его движения… Россияне в это чудо не поверили и возбудили уголовное дело в отношении своего соотечественника, что оказалось на руку норвежским мошенникам. Норвежская полиция удивилась действиям сотрудников российской милиции, которые не только завели уголовное дело на невиновного, но и вывели этим из-под ответственности полностью изобличенных ими Шульстада и Хустада. В Следственном комитете при МВД России разобрались в сути проблемы и поставили вопрос о прекращении уголовного дела в отношении гражданина России. Обо всех обстоятельствах дела было доложено министру внутренних дел Анатолию Куликову, и лишь тогда россияне осознали, что бывают и такие преступники, которые путем умелой «эксплуатации» чужих денежных средств создают благо и себе, и другим.

Чем же действующие конструкции норм, регламентирующих уголовную ответственность за легализацию (отмывание) добытого преступным путем, в большинстве других государств отличаются от российских, подчеркнем, фактически неработающих законов?

В диспозициях статей нигде нет нашей пресловутой «заведомости».
Вместо «презумпции невиновности» для отмывающих полученное незаконным путем умудренный многолетним печальным опытом законодатель ввел там «презумпцию виновности». Почему изобличили Шульстада и Хустада? Да исключительно потому, что они не смогли перед своими налоговыми органами документально отчитаться, где взяли деньги, если не украли.

Бремя доказывания «чистоты» отмываемого имущества лежит на его владельце, ибо mens rea — «дух вины», «виновная мысль» — возникает не только когда лицо легализует добытое заведомо преступным путем имущество по доказанным уголовно-процессуальным путем эпизодам, но и когда оно совершает финансовые операции с имуществом, полученным вообще неизвестно каким путем. Хотя очевидно, что любой иной, кроме законного, путь может быть исключительно незаконным, а точнее, преступным.

Следовательно, в ст. 174 УК РФ выражение «совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенным другими лицами преступным путем», необходимо заменить фразой «совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, находящимся во владении лица без соответствующих юридических оснований». Впрочем, формулировка ст. 174 УК РФ может и отличаться, но прочитавший ее должен сразу уяснить, что в Российской Федерации возможен оборот лишь того капитала, который получен субъектом правоотношения на законных основаниях.

В связи с этим у многих наверняка появится желание возразить: в России уже есть свои Рокфеллеры, которые разбогатели на сбыте народного достояния, но пока нет своих Генри Форда и Билла Гейтса, заработавших деньги честным путем, стало быть, большинство наших современных крупных собственников подтвердить законность оборачиваемых ими капиталов вряд ли смогут. Однако, чтобы не разрушить хрупкого капитализма, который с таким трудом был построен, государство не должно начинать с подозрения всех и каждого. Для тотального контроля сначала следует создать соответствующие условия. Но и здесь нет ничего неразрешимого: просто в стране неизбежна финансовая амнистия, именно она позволит вести отчет с нуля.

Вернемся к реалиям дня сегодняшнего. Пока дискуссия о том, как в идеале должны выглядеть нормы закона, регламентирующего наступление уголовной ответственности за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, не вышла за пределы чистой теории, правоприменители сосредоточились на апробации уже существующих статей УК РФ.

Судебная практика

Особый интерес для криминологов в данном контексте представляет Постановление Пленума ВС РФ от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем». Позволим себе несколько цитат из этого документа.

Для обеспечения правильного применения законодательства об уголовной ответственности за преступления в сфере экономической деятельности, предусмотренные ст. 171, 174, 174-1 УК РФ (здесь и далее выделено автором), и в связи с возникшими в судебной практике вопросами Пленум ВС РФ постановил судам дать следующие разъяснения.

Пункт 20 (абз. 1). Для решения вопроса о наличии состава преступления, предусмотренного ст. 174 УК РФ, необходимо установить, что лицо совершило финансовые операции и другие сделки с денежными средствами или иным имуществом в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом.
Пункт 25. Сбыт имущества, которое было получено в результате совершения преступления (например, хищения) иными лицами, не образует легализации (отмывания) денежных средств или другого имущества (ст. 174 УК РФ), если такому имуществу не придается видимость приобретенного. В зависимости от конкретных обстоятельств дела обозначенные действия могут содержать признаки состава преступления, влекущего ответственность за хищение (в форме пособничества), либо состава преступления, предусмотренного ст. 175 УК РФ.

Пункт 20 (абз. 2). При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного ст. 174 УК РФ, судам следует выяснить, имеются ли в деле доказательства, свидетельствующие о том, что лицу, совершившему финансовые операции или другие сделки, было достоверно известно, что денежные средства или иное имущество приобретены другими лицами преступным путем.

Пункт 21. При постановлении обвинительного приговора по ст. 174, 174-1 УК РФ судом должен быть установлен факт получения лицом денежных средств или иного имущества, заведомо добытых преступным путем либо в результате совершения преступления.
Как видим, судебная практика строго соответствует текущей уголовной политике государства, выраженной в нормах его законов, а она, несмотря на заявления отдельных государственных деятелей о необходимости ужесточения борьбы с отмыванием полученного преступным путем, такова: деньги сами по себе не пахнут, пока не доказано обратное. Сказанное позволяет сделать однозначный вывод: увеличения числа дел, возбуждаемых по ст. 174, 174-1 УК РФ, в ближайшее время не предвидится.

Более того, официальной практики, которая позволила бы понять суть подхода к прочтению содержания ст. 174, 174-1 УК РФ, нет.

В юридической печати последние годы идет вялотекущая дискуссия, инициаторы которой обвиняют суды в том, что они не спешат осуждать людей при отсутствии доказательств, что деньги, имущество, становящиеся предметом гражданского оборота, добыты преступным путем. Похожие обвинения прозвучали и в ходе семинара в Ильдорфе. Объектом критики было избрано выступление бывшего заместителя Председателя Верховного Суда РФ Валерия Верина.

Однако В. Верин лишь указал на то, что факт преступного происхождения денег, имущества может быть установлен только решением суда, а не органами расследования, как считает Федеральная служба по финансовому мониторингу. Это не означает, что за совершение предикатного преступления к моменту вынесения приговора по ст. 174 УК РФ уже должен быть кто-то осужден. Ничто не мешает стороне обвинения в рамках уголовного дела в отношении лица, легализовавшего (отмывшего) имущество, нажитое преступным путем, доказать факт его противоправного получения третьими лицами.

Данное обстоятельство свидетельствует не об отрицательных, а о положительных тенденциях в толковании судами понятий, содержащихся в составе преступлений, предусмотренных ст. 174, 174-1 УК РФ. В. Верин в своем выступлении лишь утверждал, что факт приобретения имущества преступным путем — необходимый элемент предмета доказывания по уголовному делу об отмывании (легализации) добытого преступным путем.

Борьба продолжается

Отмывание денег — процесс, в ходе которого доходы от незаконной деятельности подвергаются различным операциям в целях маскировки их преступного происхождения. Лица, отмывающие деньги, обеспечивают себе финансовую прибыль, которая затем реализуется ими в личных, в том числе преступных целях.

Отмывание денег производится путем противоправного использования существующих финансовых систем, поэтому оно представляет серьезную угрозу как для них, так и для финансовых учреждений, которые таким образом подвергаются яростной коррупционной атаке. Выведенные в процессе отмывания из-под государственного контроля деньги разрушают национальную кредитно-финансовую и денежную политику и систему налогообложения.

Общепризнан факт опережающего развития преступного сообщества по сравнению с государственными органами, осуществляющими борьбу с преступностью. По нашему мнению, даже лучшие сотрудники СК при МВД России не обладают надлежащими навыками производства по подобным делам.

Это означает, что противодействие легализации (отмыванию) добытого преступным путем в России не может быть отнесено к активным видам правоохранительной деятельности. Отсутствие соответствующей практики препятствует развитию понятийно-категориального аппарата, обслуживающего данный вид государственной деятельности (включая и судебную).

Для стабилизации следственной и судебной практики по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 174, 174-1 УК РФ, обществом в целом и юристами в частности должны быть в полном объеме осознаны как суть самого явления отмывания (легализации) полученного преступным путем, так и степень его общественной опасности, результатом чего станет формирование надлежащего понятийно-категориального аппарата.

Особенностью текущего момента следует признать и то обстоятельство, что о необходимости бороться с такими преступлениями россияне узнают из-за границы. Именно другие государства, мировое сообщество требуют от Российской Федерации остановить процесс легализации нажитого преступным путем. Соответствующих призывов из самой России практически не слышно. Более того, приведенные выше примеры свидетельствуют, что преследование конкретных лиц за отмывание добытого незаконным путем — инициатива других стран.

Ничего удивительного в этом нет. Многие государства борьбу с отмыванием «грязных» денег начали гораздо раньше России, поэтому и ушли в данном процессе значительно дальше. Однако не следует пренебрегать зарубежным, пусть и непривычным для нас опытом. Как раз поэтому Борис Волженкин, взявшись в 1998 г. за юридико-технический анализ процесса отмывания денег, в первую очередь исследовал его за рубежом и лишь затем перешел к осмыслению происходящего в России (Волженкин Б.В. Отмывание денег / Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963—2007 гг.). СПб: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2008. С. 746—758).

Поскольку опыт расследования и рассмотрения дел анализируемой категории пока только набирается, говорить о завершении эволюции судебной практики толкования понятий, обслуживающих ст. 174, 174-1 УК РФ, преждевременно.

***

Никита Колоколов,

судья ВС РФ (в отставке),

профессор, доктор юридических наук

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Сейчас наша страна, как и весь мир, переживает неприятный период, именуемый «международным финансовым кризисом», и уже, наверное, не только ирландцы с эстонцами ощутили на себе «освежающее» дыхание рецессии. Речь в данной статье пойдет не о том, что явилось причиной этого финансового катаклизма — мировая зависимость от американского доллара или неэффективность фондового рынка. Речь пойдет о вещах более приземленных — о социальных последствиях кризиса: безработице, а точнее, тонкостях определения размера пособия по ней.

Для паники нет причин…

Так уж сложилось, что автор статьи в середине декабря прошлого года остался без работы, а в конце декабря стал на учет в Центре занятости населения (ЦЗН), причем увольняться с прежней работы пришлось «по собственному». Несмотря на экономически неблагоприятную ситуацию и происходящие массовые увольнения, у автора не возникло никаких опасений за свое финансовое состояние, поскольку правительство инициировало поправки к Федеральному закону «О занятости населения в Российской Федерации», в соответствии с которыми лица, уволившиеся по собственному желанию, получили право на максимальный размер пособия по безработице (в случае если позволяет размер прежней заработной платы).

Также с 1 января 2009 г. до 4900 рублей был увеличен сам размер максимального пособия. Данная сумма и некоторые запасы вполне позволяют сводить концы с концами в небольшом городе. Напомню, раньше лица, уволившиеся по собственной инициативе, могли претендовать лишь на полуторакратный размер минимального пособия, что без региональных коэффициентов составляет около 1300 рублей. О том, что указанные выше изменения коснутся и граждан, уволившихся по собственному желанию до 1января 2009 г., лично высказался Председатель Правительства В.В. Путин.

… или есть?

Однако радужным ожиданиям автора не суждено было так просто сбыться. Когда при очередном посещении ЦЗН в новом году автор поинтересовался размером получаемого с 1 января пособия, сотрудники ЦЗН его огорчили тем, что пособие и дальше будет рассчитываться по старой формуле, т. е. в полуторакратном размере. На вопрос: «А как же новые поправки?» — последовал ответ, что если бы автор встал на учет на 2 недели позже, т. е. после 1 января, то получал бы заветные 4900 рублей, а так — извините, не положено. Естественно, такой поворот событий автора совсем не устроил, также возникли серьезные сомнения в законности позиции ЦЗН.
Чтобы разобраться в правовых нюансах данной ситуации, необходимо немного углубиться в юридические дебри.

На момент признания автора безработным (19 декабря 2008 г.) действующей редакцией Закона о занятости населения был предусмотрен такой порядок определения размера пособия по безработице, в соответствии с которым гражданам, уволенным по собственному желанию с предыдущего места работы, пособие устанавливалось, как уже упоминалось, в полуторакратном размере от минимальной величины пособия по безработице с прибавлением районного коэффициента (ч. 2 ст. 34 Закона о занятости населения в РФ).

Федеральным законом № 287-ФЗ от 25 декабря 2008 г. в данный Закон были внесены изменения, согласно которым гражданам, уволенным из организаций по любым основаниям (в том числе и по собственному желанию), пособие по безработице устанавливается в процентном отношении к среднему заработку, исчисленному за последние три месяца по последнему месту работы, и рассчитывается следующим образом:
«…в первом (12-месячном) периоде выплаты:

• в первые три месяца — в размере 75 процентов их среднемесячного заработка (денежного довольствия), исчисленного за последние три месяца по последнему месту работы (службы);
  
• в следующие четыре месяца — в размере 60 процентов;
  
• в дальнейшем — в размере 45 процентов, но во всех случаях не выше максимальной величины пособия по безработице и не ниже минимальной величины пособия по безработице, увеличенных на размер районного коэффициента...» (ст. 3 Закона о занятости населения). Данные изменения вступили в силу 1 января 2009 г.
  

Постановлением Правительства РФ от 08.12.2008 № 915 был установлен как минимальный (850 рублей), так и максимальный (4900 рублей) размер пособия по безработице на 2009 г.
Отказывая автору в перерасчете пособия, сотрудники ЦЗН фактически обосновали свою позицию тем, что в данном случае закон обратной силы не имеет.

Действие закона во времени

В самом Законе о занятости населения нет норм, определяющих его действие во времени, поэтому, чтобы разобраться в этой спорной ситуации, следует использовать аналогию Закона. И действительно, по общему правилу, закрепленному, например, в ст. 4 Гражданского кодекса РФ и ст. 12 Трудового кодекса РФ, закон обратной силы не имеет, следовательно, его положения применяются к отношениям, возникшим после вступления его в силу. Однако и в Гражданском, и в Трудовом кодексе указанные статьи дополнены оговорками о том, что в отношениях, возникших до введения в действие закона, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие.

Отношения между государством в лице органа Центра занятости населения и гражданином, признанным безработным, являются длящимися, поскольку и у Центра занятости населения, и у безработного регулярно возникают определенные права и обязанности. Например, у безработного — право ежемесячно получать пособие и соответственно у Центра занятости населения — обязанность такое пособие каждый месяц выплачивать.

При этом обязанность Центра занятости выплачивать пособие всегда должна быть основана на действующем законодательстве, поскольку в связи с периодической индексацией правительством минимального и максимального размеров пособия необходимо также корректировать размер пособия гражданам, уже состоящим на учете. А действующее законодательство с 1 января 2009 г. не предусматривает расчет пособия гражданам, уволившимся по собственному желанию, в полуторакратном размере от его минимальной величины.

Таким образом, сотрудники Центра занятости населения при расчете размера пособия гражданам, уволившимся по собственному желанию и ставшим на учет до 1 января 2009 г., также должны применять нормы закона, вступившие в силу с 1 января 2009 г.

Данная позиция была изложена в жалобе на действия сотрудников Центра занятости населения в районную прокуратуру. Одновременно был сделан запрос о законности действий сотрудников ЦЗН с официального сайта Федеральной службы по труду и занятости: www.rostrud.info.

Прокурор на вашей стороне

Прокурор встал на сторону автора и вынес предписание ЦЗН об устранении нарушений законодательства, обязав произвести перерасчет размера пособия с начала года.

Несмотря на положительную реакцию прокурора, спор между автором и ЦЗН затянулся почти на полгода. Данное затягивание объяснялось тем, что этот конфликт создал прецедент, аналогов которому, по утверждению сотрудников районного ЦЗН, не было ни на региональном, ни на федеральном уровне. Непосредственное решение о перерасчете пособия автору и гражданам, оказавшимся в такой же ситуации, принималось на федеральном уровне — в Федеральной службе по труду и занятости.

В заключение хотелось бы посоветовать гражданам, оказавшимся в подобной ситуации, ни в коем случае не сдаваться и отстаивать свои права всеми дозволенными законом способами. Только благодаря активной гражданской позиции в нашей стране может установиться состояние законности, защищенности и уважения прав и свобод личности, гарантированных Конституцией Российской Федерации.

***

Андрей Михайлов,

Юрисконсульт ОАО «ЮТК»

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Согласно ст. 136 ТК РФ заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором.

Однако, в последнее время в силу как объективных, так и субъективных обстоятельств данное правовое предписание нарушается. У каждого, столкнувшегося с данным нарушением, возникает вопрос об эффективных способах защиты нарушенного права. Цель настоящей статьи не только рассказать о наиболее часто используемых способах защиты нарушенного права, но и показать случаи неэффективности названых форм.

В соответствии со ст. 352 ТК РФ основными способами защиты трудовых прав и свобод являются: самозащита работниками трудовых прав; защита трудовых прав и законных интересов работников профессиональными союзами; государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и судебная защита.
Наиболее распространенными способами защиты трудовых прав обращение работника в федеральную инспекцию труда или прокуратуру (органы по надзору и контролю за соблюдением трудового законодательства) либо в суд.

Обращение работника в федеральную инспекцию труда или прокуратуру осуществляется в произвольной форме. Обстоятельства, изложенные в заявлении, не подлежат доказыванию, путем приложения того или иного документа.

Федеральная инспекция труда

Федеральная инспекция труда - единая централизованная система государственных органов, осуществляющих надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства всеми работодателями на территории РФ (ч. 1 ст. 353 ТК РФ).

Статус инспекции определен Положением о Федеральной службе по труду и занятости, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 324.

В случае обращения работника в федеральную инспекцию труда, государственный инспектор труда вправе провести проверку работодателя на предмет соблюдения последним трудового законодательства. При выявлении нарушения трудового законодательства, государственный инспектор труда вправе выдать работодателю обязательное для исполнение предписание об устранении нарушений в определенный срок, восстановлении нарушенных прав работников и привлечении виновных в указанных нарушениях к дисциплинарной ответственности.

В 90% случаев предписания трудового инспектора исполняются работодателем в установленный срок. А как же оставшиеся 10%? И какова мера ответственности за неисполнение предписания?

При неисполнении предписания продолжается нарушение трудового законодательства – работник не получают заработную плату. В этом случае государственный инспектор труда вправе составить протокол об административном правонарушении по статье 5.27 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 5.27 КоАП РФ нарушение законодательства о труде влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Под должностным лицом следует понимать лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции (ст.2.4 КоАП РФ).

Организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий. К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п. (Постановление Пленума ВС РФ от 10.02.2000 № 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе")
Организационно-распорядительными функциями в коммерческой организации, как правило, наделен единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и т.д.).

Очевидно, что задолженность по заработной плате может в разы превышать размер штрафа. Привлечение к административной ответственности генерального директора вовсе не означает, что будет привлечено к ответственности и само юридическое лицо (работодатель). Если работодатель (юридическое лицо) впервые нарушил трудовое законодательство, то, скорее всего, он будет подвергнут наказанию в виде штрафа, а не приостановлению деятельности.

При повторном нарушении трудового законодательства должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, - влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет (часть 2 стать 5.27 КоАП РФ). Как видно из указанной нормы, ответственность наступает только для одного субъекта – должностного лица (генерального директора).

Рассмотрением дела по части 2 статьи 5.27 КоАП РФ занимается суд (ст. 23.1 КоАП РФ). На практике возник вопрос, какое нарушение считать аналогичным.

Согласно пункту 17 разъяснения Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" под аналогичным правонарушением, указанным в части 2 статьи 5.27 КоАП РФ, следует понимать совершение должностным лицом такого же, а не любого нарушения законодательства о труде.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ отменяя состоявшиеся судебные акты о привлечении Л. к административной ответственности по ч. 2 ст. 5.27 КоАП РФ и подвергнутого административному наказанию в виде дисквалификации сроком на один год, производство по делу прекратил, указав следующее. Л. являлся президентом торгово-промышленной палаты. По заявлению работника В. проверка соблюдения трудового законодательства, которая выявила нарушения ст. ст. 62, 282 ТК РФ, заключающиеся в том, что с В. не был заключен письменный трудовой договор.

Ранее Л. был привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 2000 рублей за нарушение ст. 116 Трудового кодекса РФ - непредставление работникам ежегодного дополнительного отпуска продолжительностью 8 календарных дней - и за нарушение ст. 183 названного Кодекса - неоплата листков нетрудоспособности.

При таких обстоятельствах вывод судьи о том, что действия Л. должны быть квалифицированы по ч. 2 ст. 5.27 КоАП РФ, нельзя признать обоснованным, поскольку нарушения трудового законодательства, допущенные Л., не являются аналогичными. Таким образом, Л. субъектом правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 5.27 КоАП РФ, не является и его действия не могут быть квалифицированы по этой статье (Постановление Верховного Суда РФ от 28.02.2006 N 59-ад06-1).

Следует отметить, что, не смотря на то, что за повторное нарушение законодательства о труде предусмотрена лишь одна мера ответственности – дисквалификация должностного лица, на практике имеют места случаи, когда суд, переквалифицирует содеянное с части 2 на 1 статьи 5.27 КоАП РФ.

Постановлением мирового судьи района “Западное Дегунино” г. Москвы от 27.11.2007г. К. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 5.27 КоАП РФ и подвергнут административному наказанию в виде дисквалификации сроком на один год. Решением Тимирязевского районного суда г. Москвы от 27.12.2007г. постановление от 27.11.2007г. отменено, административный материал возвращен мировому судье. При новом рассмотрении, постановлением мирового судьи от 22.01.2008г. К. был признан виновным в совершении административного правонарушения, однако его действия были переквалифицированы на ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ и он подвергнут наказанию в виде штрафа в размере 3 тыс. руб.

Конструкция статьи 5.27 КоАП РФ, полагаю, несовершенна.

Во-первых, как видно из санкции статьи 5.27 КоАП РФ, размер штрафа не является существенным, как для юридического, так и должностного лица. Однако, следует быть осторожным - установление слишком высокого штрафа для юридического лица, может повлечь обратную ситуацию - поставить под вопрос, как существование самого юридического, так и сделать невозможным, виду отсутствия средств, выплату задолженности по заработной плате.

Во-вторых, юридическое лицо (работодатель) не подлежит ответственности при повторном нарушении трудового законодательства (часть 2 статьи 5.27 КоАП РФ). Думается, что такой вид наказания, как приостановление деятельности, юридического лица должен быть предусмотрен и во второй части статьи 5.27 КоАП РФ.

Прокуратура

Государственный надзор за точным и единообразным исполнением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, осуществляют Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры в соответствии с федеральным законом (ч. 4 ст. 353 ТК РФ).

Проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором (ч. 2 ст. 21 ФЗ от 17.01.1992 N 2202-1 “О прокуратуре Российской Федерации” (далее - Закон о прокуратуре)).

Прокурор при осуществлении возложенных на него функций вправе: по предъявлении служебного удостоверения беспрепятственно входить на территории и в помещения организаций, иметь доступ к их документам и материалам; требовать от руководителей и других должностных лиц представления необходимых документов, материалов, статистических и иных сведений; проведения проверок; вызывать должностных лиц для объяснений по поводу нарушений законов.

В случае установления факта нарушения закона прокурор или его заместитель вправе: вносить представление об устранении нарушений закона; возбуждать производство об административном правонарушении (статья 22 Закона о прокуратуре).

Представление об устранении нарушений закона вносится прокурором должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению. В течение месяца со дня внесения представления должны быть приняты конкретные меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих; о результатах принятых мер должно быть сообщено прокурору в письменной форме (статья 24 Закона о прокуратуре).

Казалось бы, закон четко установил месячный срок для устранения нарушений. Однако, на практике имеют место случаи, когда этот месячный срок не исполняется и причин этому может быть много. При этом, прокурор не наделен правом налагать на работодателя какие-либо санкции за непринятие мер по внесенному представлению.

Статья 24 Закона о прокуратуре предписывает обязательность рассмотрения представления, однако ответственности за неисполнение данной обязанности, нет. Статья 17.7 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за невыполнение законных требований прокурора, осуществляющего производство по делу об административном правонарушении.

Прокурор, исходя из характера нарушения закона должностным лицом, выносит мотивированное постановление о возбуждении производства об административном правонарушении. Постановление прокурора о возбуждении производства об административном правонарушении подлежит рассмотрению уполномоченным на то органом или должностным лицом в срок, установленный законом. О результатах рассмотрения сообщается прокурору в письменной форме (статья 25 Закона о прокуратуре).

Группа работников обратилась в Люблинскую межрайонную прокуратуру г. Москвы с заявлением о нарушении работодателем - ООО “Т.” условий трудового договора, касающегося срока выплаты заработной платы. Проведенной проверкой факты подтвердились. Постановлением от 31.03.2009г. в отношении генерального директора ООО “Т.” Е. возбуждено дело об административном правонарушении по ч.1 ст. 5.27 КоАП РФ. Материал направлен в государственную инспекцию труда в г. Москве.

Федеральным законом от 05.04.2009 N 43-ФЗ “О внесении изменений в статьи 45 и 131 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации” расширены полномочия прокурора в гражданском процессе. Отныне прокурор при обращении к нему граждан о защите нарушенных прав, в частности, в сфере трудовых отношений вправе обратиться в суд с исковым заявлением в защиту прав граждан. Ранее такое заявление могло быть подано только в случае, если гражданин по состоянию здоровья, возрасту, недееспособности и другим уважительным причинам не может сам обратиться в суд.

Суд

В соответствии со ст.ст. 391, 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права. При пропуске по уважительным причинам трехмесячного срока, он может быть восстановлен судом.
Как видно из указанных правовых предписаний для обращения в суд установлен срок, в отличие от обращения в федеральную инспекцию труда или прокуратуру.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 333.36 НК РФ, ст. 393 ТК РФ истцы - по искам о взыскании заработной платы освобождены от уплаты государственной пошлины. Данные дела рассматриваются районным судам, по месту нахождения организации (ст. ст. 22, 24, 28 ГПК РФ).

Полагаю, судебная защита наиболее эффективна, поскольку решение суда по делу не только подлежит обязательному исполнению, но и в случае, если работодатель откажется добровольно его исполнять, принудительному исполнению, в установленном законом порядке.
Но и у этого способа защиты, есть свои недостатки, как минимум следующие.

Во-первых, сроки. Согласно ст. 154 ГПК РФ гражданские дела рассматриваются и разрешаются судом до истечения двух месяцев со дня поступления заявления в суд.

При этом, в указанный двух месячный срок не входит срок, рассмотрение дела в кассационной инстанции, если работодатель пожелает “затянуть” процесс. В соответствии со ст. 348 ГПК РФ кассационная жалоба подлежит рассмотрению в суде кассационной инстанции не позднее чем в течение месяца со дня его поступления.

В 2007г. с нарушением процессуального срока рассмотрено 175,2 тыс. гражданских дел, или 8% от общего числа оконченных производством дел. Число дел, рассмотренных в сроки, свыше предусмотренных ст. 348 ГПК РФ составило 5,1 тыс., или 1,7 % от числа оконченных производством кассационных гражданских дел (Обзор деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей в 2007 году // “Российская юстиция”, № 6, 2008, С.63-70.).

Во-вторых, не смотря на очевидность спора – невыплата заработной платы, истец (работник), обязан подать исковое заявление в установленной форме (ст. 131 ГПК РФ) и доказать обстоятельства, изложенные в нем (ст. 56 ГПК РФ).

И, наконец, в случае, если работодатель откажется добровольно исполнять решение суда, то работник будет вынужден столкнуться со стадией принудительного исполнения судебного решения, предусматривающий и свои сроки, и не гарантирующей, что решение суда будет исполнено и работник получит вознаграждение за свой труд.

***

Михаил Самойлов,

юрист