Дмитрий Смородинов

Вячесл,пользуйтесь Поиском! См. > http://forum.zakonia.ru/forumdisplay.php?f=58

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Чтобы узнать последствия выдачи двух и более полисов при ОСАГО, необходимо уяснить функциональные и институциональные особенности добровольного и обязательного страхования ответственности за причинение вреда.

Добровольная защита

Цель добровольного страхования ответственности за причинение вреда – защита имущественных интересов застрахованного. Такой договор может быть заключен не только тем лицом, чья ответственность подпадает под страховую защиту: страхователем здесь вправе выступить практически любой, заключив договор страхования ответственности иного лица. При этом мотивация страхования чужой ответственности юридического значения не имеет. Действующее законодательство позволяет страхователю заключить договор страхования чужой ответственности, даже не спрашивая, хочет этого данное (застрахованное) лицо или нет (п. 1 ст. 931 ГК РФ).

Наличие договора добровольного страхования ответственности за причинение вреда не только создает финансовые гарантии для застрахованных лиц, но и служит средством обеспечения возмещения вреда третьим лицам. Это означает, что данное страхование защищает интересы как застрахованного лица, так и третьих лиц, тем более что такой договор в соответствии с п. 3 ст. 931 ГК РФ считается заключенным в пользу потерпевших. При страховании чужой ответственности косвенно могут быть защищены и интересы страхователя, в частности если страхователь заинтересован в повышении гарантий стабильности финансового положения лица, чью ответственность он застраховал.

Действующее законодательство не ограничивает возможности страхователя по определению объема страховой защиты с использованием механизмов добровольного страхования ответственности за причинение вреда. Можно заключить сколько угодно подобных договоров – как в одной, так и в нескольких страховых компаниях. Предельный размер убытков, которые могут при этом возмещаться, законом не установлен и определяется сторонами договора самостоятельно.

Приоритет интересов страхователя, свобода договора – доминанты добровольного страхования ответственности. Это отражается и на правовом регулировании. В частности, согласно п. 4 ст. 931 ГК РФ, когда ответственность за причинение вреда застрахована в силу того, что ее страхование обязательно, а также в других случаях, предусмотренных законом или договором страхования такой ответственности, лицо, в пользу которого считается заключенным договор страхования, вправе предъявить непосредственно страховщику требование о возмещении вреда в пределах страховой суммы. Следовательно, при добровольном страховании потерпевший ограничен в возможностях прямого требования к страховщику. То есть право решать вопрос о том, требовать выплату от страховщика или самому возместить вред, принадлежит страхователю.

Из сказанного следует, что законодательство предоставляет сторонам широкие возможности в отношении объема и организации страховой защиты для добровольного страхования ответственности за причинение вреда. Это важно: страхователь должен иметь возможность широкого выбора вариантов для защиты своих интересов или интересов лиц, ответственность которых он застраховал.

Вынужденная защита

При обязательном страховании ситуация иная. Особенности обязательного страхования диктуются его целями, для достижения которых применяются соответствующие правовые средства. Набор этих средств варьируется, путаницы в их использовании предостаточно. Однако в любом случае главное для обязательного страхования – приоритет защиты интересов потерпевших.

Цель обязательного страхования ответственности за причинение вреда – создание механизма финансовых гарантий возмещения ущерба, нанесенного страхователем третьим лицам. Именно так КС РФ определил роль ОСАГО. В Постановлении КС РФ от 31.05.2005 № 6-П говорится, что для защиты прав потерпевших на возмещение вреда, причиненного их жизни, здоровью или имуществу при использовании ТС иными лицами, в правовом социальном государстве с рыночной экономикой применяется институт страхования риска гражданской ответственности владельцев ТС, основанный на принципе разделения ответственности.

Названная выше цель обязательного страхования достигается путем понуждения соответствующих лиц к заключению договора страхования: п. 1 ст. 421 ГК РФ допускает ограничение свободы договора путем возложения законом на лицо обязанности по его заключению.

При любых вариантах обязательного страхования есть общие нормы. Так, при обязательном страховании потерпевшему предоставлено право требования непосредственно к страховщику, что вновь говорит о приоритете защиты интересов третьих лиц. Последствия нарушения правил обязательного страхования урегулированы в ст. 937 ГК РФ, но данная норма практически не действует.

Теоретически обязательное страхование должно исключать споры в отношении порядка заключения договора. Если в добровольном страховании стороны ломают головы, согласовывая нюансы страховых рисков, страховые суммы и т. д., то для обязательного страхования подобная работа должна легко скользить по правовым рельсам, поскольку ключевые параметры страхования должны быть определены нормативно. В основном так и есть, однако спорные ситуации возникают и в обязательном страховании. Это связано с общими недостатками правового регулирования: нет однозначного определения обязательного страхования, не выработан единый подход к юридическому оформлению соответствующих отношений и т. д. Не слышно и о планах преодоления существующих пробелов.

С одной стороны, роль обязательного страхования возрастает, с другой – нет ясности в отношении общих подходов к правовому регулированию данной сферы. Ситуация здесь представляет собой определенный правовой застой, признаков модернизации пока нет. Стройной системы обязательного страхования ответственности за причинение вреда в России не существует, а действующее законодательство в значительной степени тормозит развитие этой сферы.

ОСАГО как модель

В плане нормативного регулирования ОСАГО как часть законодательства по обязательному страхованию ответственности является хорошим исключением. Закон об ОСАГО проработан более глубоко, чем иные нормы, возлагающие на лицо обязанность заключить договор страхования. Представляется, что он вполне мог бы послужить «модельным законом» для разработки новых и уточнения действующих законодательных актов, регулирующих обязательное страхование ответственности за причинение вреда. Пример ОСАГО показывает, как хорошо отработанный закон, регулирующий финансовую услугу, дает толчок к активному развитию отношений. Многие владельцы автотранспорта на практике ОСАГО осознали полезность наличия страховой защиты, что вызвало резкую активизацию страхования КАСКО.

Для достижения цели, на которые направлено ОСАГО, использованы специальные правовые механизмы. Так, нормы ОСАГО не всегда соответствуют общим положениям ГК РФ, регулирующим страхование. В частности, в силу п. 2 ст. 931 ГК РФ лицо, риск ответственности которого за причинение вреда застрахован, должно быть названо в договоре страхования. В противном случае считается застрахованным риск ответственности самого страхователя. В ОСАГО, в отличие от ГК РФ, предусмотрена возможность страхования ответственности неограниченного круга лиц, владеющих ТС на законном основании.
Особенностью ОСАГО выступает и положение о прямом возмещении вреда.

ОСАГО значительно ограничивает свободу договора, устанавливая, что договор обязательного страхования заключается в порядке и на условиях, которые предусмотрены Законом об ОСАГО. Для страховщика свобода договора ограничена также положением о том, что договор ОСАГО – публичный. Однако детальное регулирование ОСАГО позволяет сторонам заключать договор в «автоматическом режиме», без особых временных затрат.

Больше не значит лучше

Одним из спорных в отношении ОСАГО остается вопрос о последствиях получения нескольких полисов на одно транспортное средство. Наличие данной проблемы ставит в затруднительное положение как страхователей, так и страховщиков.

Порядок заключения договора страхования определен законодательно. Исходя из п. 2 ст. 940 ГК РФ договор страхования может быть заключен путем составления одного документа либо вручения страховщиком страхователю на основании его письменного или устного заявления страхового полиса (свидетельства, сертификата, квитанции), подписанного страховщиком. Порядок заключения договора ОСАГО определен нормативно: договор оформляется при помощи полиса. Полис ОСАГО подписывают обе стороны, что уравнивает его с вариантом составления одного документа. Подписание полиса обеими сторонами – оптимальный вариант при любом страховании, поскольку устраняет возможность махинаций в этой части со стороны псевдострахователей.

Заключение договора при обязательном страховании – установленная законом обязанность. Сколько же раз можно исполнить данную обязанность? Встречается точка зрения, что можно получить сколько угодно полисов ОСАГО и это будет означать дополнительное страхование. Споры по этому вопросу доходят до судов.

Согласно п. 1 ст. 408 ГК РФ надлежащее исполнение прекращает обязательство. Не вдаваясь в тонкости соотношения обязанности и обязательства, можно предположить, что если обязанность исполнена, то исполнить ее во второй раз вряд ли возможно. Соответственно повторные действия, аналогичные по содержанию исполненной обязанности, можно рассматривать как добровольные. Например, отдать сумму долга можно только один раз, после чего дополнительно передаваемые бывшему кредитору суммы будут подарком, а не возвратом долга.

Заключение договора во исполнение закона об обязательном страховании не всегда означает невозможность дополнительно застраховаться в рамках данного обязательного страхования. Так, существуют законы, возлагающие обязанность по страхованию, где указана минимальная страховая сумма, что дает возможность увеличить страховую защиту, заключив дополнительные договоры обязательного страхования. Возможен ли для ОСАГО такой же подход? Вряд ли.

На основании п. 5 ст. 4 Закона об ОСАГО владельцы ТС, застраховавшие свою гражданскую ответственность в соответствии с данным Законом, могут дополнительно в добровольной форме осуществлять страхование на случай недостаточности страховой выплаты по обязательному страхованию для полного возмещения вреда, причиненного жизни, здоровью или имуществу потерпевших. Данная норма императивно определяет допустимый механизм дополнительного страхования ответственности. Можно ли страховаться дополнительно, используя полис ОСАГО? На первый взгляд препятствий нет, поскольку полис ОСАГО содержит все существенные условия договора страхования, предусмотренные ст. 942 ГК РФ. Однако здесь возникает проблема соотношения добровольного и обязательного страхования, условия последнего скрупулезно определены Законом об ОСАГО.

Судебная практика дает отрицательный ответ относительно возможности дострахования путем выдачи дополнительного полиса ОСАГО. Так, в Определении ВАС РФ от 09.12.2009 № ВАС-16958/09 говорится о споре по требованию о страховой выплате в ситуации, когда был выдан второй полис ОСАГО. Наличие договора добровольного страхования истец подтверждал (по его мнению) полисом ОСАГО установленной формы. ВАС РФ указал, что «полис обязательного страхования является документом установленной формы (в отношении рассматриваемого полиса действовала форма, являвшаяся приложением № 2 к Правилам обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств) и удостоверяет заключение договора обязательного страхования». Суд пришел к выводу, что документа, удостоверяющего добровольное страхование ответственности причинившего вред лица, истец не представил. ВАС РФ не посчитал полис ОСАГО документом, которым можно оформить добровольное страхование, в страховой выплате было отказано.

С подходом ВАС РФ можно в целом согласиться. В Законе об ОСАГО содержатся специальные механизмы по защите интересов потерпевших, и эти механизмы не могут быть отнесены к добровольному страхованию. Кроме того, при оформлении договора добровольного страхования выдаются правила страхования, утвержденные страховщиком. В случае с ОСАГО прилагаются правила, утвержденные Правительством РФ.

Обязательное страхование нельзя считать добровольным. Механизм исполнения обязанности по заключению договора по ОСАГО определен законом. Если обязанность исполнена, то иные действия по страхованию гражданской ответственности владельцев этого же ТС выполняются добровольно и нормы об обязательном страховании, в том числе правила страхования, здесь неприменимы.

В то же время указанное решение ВАС РФ не дает ответа на главный вопрос. Суд не оценил второй полис ОСАГО с точки зрения действительности сделки. В итоге из решения суда получается, что второй полис ОСАГО – это не добровольное страхование, но не ясно, действителен договор или нет. Если договор действителен, то почему отказано в выплате, если нет, то на это следовало указать в решении. Есть основания говорить о втором полисе ОСАГО как о ничтожной, не соответствующей закону сделке. Порядок дополнительного страхования ответственности определен законом, оно возможно лишь в добровольной форме, а второй полис ОСАГО для этих целей не подходит.

К сказанному можно добавить также, что несколько полисов ОСАГО используется и в сугубо противоправных целях. Так, известен случай, когда лица застраховали свою ответственность при использовании одних и тех же транспортных средств в семи страховых компаниях! Впоследствии они неоднократно обращались в данные страховые компании за страховыми выплатами с аналогичными заявлениями о выплате страхового возмещения по одному и тому же событию.

Кроме того, на практике встречаются также страхование одного ТС по разным доверенностям на разных лиц в разных страховых организациях, страхование автомобиля по ОСАГО в двух страховых компаниях (после чего пострадавший в ДТП обращается к страховщикам за страховым возмещением, указывая разное время совершения ДТП).

Описанные ситуации служат примерами умышленных действий. Однако чаще всего желание получить более одного полиса ОСАГО объясняется стремлением вполне легально получить дополнительную страховую защиту. Недоразумений можно было бы избежать, указав в Законе об ОСАГО последствия выдачи дополнительных полисов. При решении этого вопроса главное – экономическое содержание данных отношений. Если анализ финансовой стороны дела покажет, что для страхования возможен лишь вариант с выдачей одного полиса, то следует это ясно урегулировать в законе, подчеркнув, что выдача дополнительных полисов ОСАГО – ничтожная сделка. В то же время если окажется, что выдача дополнительных полисов не противоречит экономике ОСАГО и организационно можно создать механизмы, исключающие мошенничество с использованием набора полисов ОСАГО, то нужно внести соответствующие изменения в Закон об ОСАГО, прямо предусмотрев возможность выдачи дополнительных полисов.

В целом, если говорить о приоритете защиты интересов потерпевших, решение в пользу множественности полисов как способа усиления страховой защиты вполне логично. ОСАГО как вариант «массового» страхования требует особого внимания. Здесь важно как можно более быстро внести ясность в отношении спорных вопросов. Это касается и «многополисного» ОСАГО.

***

Александр Соловьёв,

юрист

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Быстрое развитие экономики Интернета, в том числе операций дистанционной купли-продажи, привело к появлению новых электронных систем осуществления расчетов между экономическими субъектами, поскольку традиционные механизмы не поспевали за растущими потребностями рынка. Широкую популярность приобрели, в частности, так называемые электронные деньги, о которых мы расскажем в этой статье.

Электронные деньги (ЭД), а точнее электронные платежи, представляют собой оплату товаров и услуг третьим лицам, совершаемую покупателем через электронную платежную систему при помощи средств, учитываемых на пользовательском счете в платежной системе.

Сфера применения ЭД в мировой практике весьма широка: оплата товаров и услуг в интернет-магазинах; оплата цифрового контента, электронных билетов, игр; осуществление регулярных платежей, например за доступ в Интернет, телефонию или коммунальные услуги.

Быстрое развитие индустрии ЭД в условиях правовой неурегулированности этой новой сферы экономических отношений привлекло пристальное внимание надзорных органов развитых стран в середине 1990-х гг. Перспектива частичного замещения традиционных средств платежа ЭД вызывала волнение в связи с угрозой необеспеченной эмиссии, способной оказать дополнительное инфляционное давление и снизить эффективность национальной кредитно-денежной политики. Очевидной была и правовая незащищенность пользователей платежных систем. К сожалению, технологии электронных платежей нашли применение также в рамках операций по легализации незаконно полученных доходов и уходу от налогообложения. Критики указывали на сомнительные преимущества ЭД, в том числе возможность уклонения от требований, установленных законодательством для безналичных расчетов (требований об открытии счета, идентификации и др.).

Проблемы регулирования

В Европе первые шаги к урегулированию сферы электронных платежей были сделаны в 2000 г. с принятием Европейской комиссией двух директив (2000/28/EC и 2000/46/EC). В данных документах институты, занимающиеся эмиссией ЭД, были отнесены к категории специфических кредитных организаций, что означало распространение на них ряда пруденциальных норм банковского надзора.

В США индустрия ЭД регулируется на основе общих принципов, применяемых к небанковским организациям, оказывающим расчетные и платежные услуги и лишенным права привлекать депозиты. В 2000 г. был принят Универсальный закон о денежных услугах (Uniform Money Services Act), определивший единые для всех штатов подходы к регулированию деятельности провайдеров платежных сервисов. Эмиссия ЭД с позиции данного законодательного акта подпадает под понятие денежных переводов, в то время как деятельность по их погашению классифицируется как операции обналичивания чеков.

В России индустрия ЭД развивается в условиях правовой неопределенности и наличия ряда законодательных пробелов. Деятельность провайдеров интернет-платежей регулируется на основе общих принципов гражданского права, но сложившаяся практика использования ЭД не позволяет гарантировать соблюдение законных прав и интересов клиентов, а также требований публично-правового характера, в частности в сфере валютного регулирования, валютного и налогового контроля, а также в сфере противодействия отмыванию незаконных доходов и финансированию терроризма.

От теории к практике

Для юридического оформления деятельности платежных систем на практике используется ряд договорных схем, которые зачастую имеют неопределенные правовые последствия.

Первая схема – агентская: платежная система (например, Яндекс.Деньги) является агентом поставщиков товаров и услуг, с которыми у платежной системы заключены договоры по сбору платежей у пользователей.

До недавнего времени такие платежные системы существовали под страхом признания их деятельности банковской, осуществляемой без соответствующей лицензии. Принятие Федерального закона от 06.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» частично сняло проблему законодательного пробела, но не урегулировало все вопросы деятельности электронных платежных систем. Дело в том, что операция пополнения электронного кошелька не всегда напрямую связана с возникновением денежных обязательств физического лица перед поставщиком.

Второй распространенный вариант организации деятельности платежных систем связан с привлечением кредитных организаций для эмиссии инструментов, посредством которых осуществляются расчеты между клиентами. Так, WebMoney Transfer использует в качестве инструмента расчета в рублях электронные чеки на предъявителя. Правовые риски чековой схемы расчетов обусловлены признанием в российском законодательстве электронных чеков на предъявителя и возможностью трактовки их в качестве денежных суррогатов, расчеты которыми запрещены.

Правила поведения

Отсутствие четких норм в сфере электронных платежей создает возможность для разного рода злоупотреблений, а также ставит добросовестных участников в условия повышенных правовых рисков. В целях достижения прозрачности и предсказуемости новой сферы деятельности целесообразно урегулировать ее определенными правилами поведения. Однако на текущем этапе формирования режима регулирования ЭД с формальной точки зрения не дано даже их понятие.

Как уже было отмечено в определении выше, следует говорить об электронных платежах, а не электронных деньгах. Электронные платежи по своей экономической сущности скорее относятся к инструментам, то есть лишь техническим средствам проведения расчетов, а не к деньгам как таковым. ЭД можно рассматривать только как эквивалент национальной валюты, поскольку они не являются законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории государства. Они обращаются при условии добровольного согласия участников системы. Кроме того, электронные платежные системы не осуществляют эмиссию, во всяком случае не должны этого делать.

Из определения экономической сущности ЭД вытекает дальнейшее содержание регулирования данной сферы. При формировании законодательной базы можно было бы отнести ЭД к иным формам безналичных расчетов, предусмотренных ст. 861 ГК РФ.

Отношения, возникающие при выпуске и использовании ЭД, по своей природе схожи с отношениями по договору банковского счета (вклада) при осуществлении безналичных расчетов. Использование ЭД, так же как и проведение безналичных расчетов, связано с передачей определенной суммы денежных средств оператору – лицу, осуществляющему прием денежных средств, их хранение и учет. «Предоплаченность» ЭД означает, что при их выдаче не происходит денежной эмиссии, как не происходит эмиссии и при внесении денежных средств на банковский счет.

Отношения по поводу ЭД, как и отношения по осуществлению безналичных расчетов, имеют обязательственную природу. С учетом того, что денежные средства передаются клиентом оператору без какого-либо встречного удовлетворения, у клиента возникает денежное требование к оператору. Передача ЭД от одного клиента другому означает передачу денежного требования от одного кредитора оператора другому его кредитору.

В том случае, если ЭД будут признаны лишь одним из способов платежа, практическая целесообразность создания специального закона, регулирующего новое явление, не столь велика, поскольку ГК РФ достаточно четко регулирует безналичные расчеты.

Вместе с тем не следует однозначно ставить знак равенства между ЭД и безналичными расчетами, тем более банковскими безналичными расчетами. Ограничение круга субъектов, через которые можно будет осуществлять расчеты с использованием ЭД, банковскими организациями, вызывает критику со стороны иных участников рынка и не в полной мере отвечает интересам пользователей ЭД. Область применения ЭД отличается от области применения расчетов, производимых через банки: ЭД возникли в противовес подобным расчетам как инструмент более легкий и гибкий.

Некоторые специалисты предлагают с точки зрения права приравнять ЭД и предоплаченный финансовый продукт. Предоплаченный финансовый продукт – это денежное обязательство банка в электронной форме, заменяющее в процессе его обращения требования физических или юридических лиц по оплате товаров, работ и услуг. Как уже отмечено выше, предоплаченность – одна из характеристик ЭД, но она не императивна для всех без исключения разновидностей ЭД. В ряде случаев на счете пользователя в платежной системе появляется некая ценность, способная выступать в качестве ЭД, но не предполагающая предварительного внесения на счет эквивалента в национальной валюте (бонусные программы «Аэрофлот Бонус», «МегаФон-Бонус» и т. д.).

Описанные выше моменты – это только часть юридических загвоздок, которые возникли при попытке определить сущность и понятие ЭД. Для создания эффективной законодательной базы предстоит решить еще множество различных вопросов.

Необходимо определить субъектный состав участников рынка, их правоспособность, требования к их системам управления рисками, механизм надзора. Нужно урегулировать механизм трансформации ЭД в наличную валюту. В случае банкротства платежной системы физическое лицо должно иметь возможность доказать свои права требования и получить денежный эквивалент ЭД.

Новые правовые рамки должны содержать нормы, исключающие возможность неконтролируемой (необеспеченной) эмиссии ЭД, а также дополнительные механизмы, гарантирующие соблюдение валютного и налогового законодательства, законодательства в области противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Задача государства состоит в том, чтобы урегулировать сложившуюся положительную практику рынка, но не подавить ее «зарегулированностью», поэтому поставленные цели должны восприниматься через призму создания стимулов для легального и прозрачного ведения бизнеса.

***

Марина Шахунян,

главный советник Комитета

Государственной Думы по финансовому рынку

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Присоединение России к Конвенции МОТ № 132 об оплачиваемых отпусках, принятой в Женеве в 1970 г., породило самые разные слухи и опасения. Попробуем разобраться: много ли поменяет Конвенция, которая станет частью российской правовой системы, в регулировании правоотношений, связанных с предоставлением российским гражданам ежегодных отпусков.

Сколько отдыхать?

Согласно п. 3 ст. 3 Конвенции отпуск ни в коем случае не может составлять менее трех рабочих недель за один год работы. Однако это не означает, что отпуск у россиян станет меньше (на сегодняшний день основной оплачиваемый отпуск в РФ составляет 28 календарных дней).

Ведь три недели – это нижняя граница нормы (минимум), поэтому любая из стран-участниц вправе заявить об установлении более длительного отпуска, что и было сделано Россией в Федеральном законе от 01.07.2010 № 139-ФЗ «О ратификации Конвенции...».

Противоречит ли Конвенции предоставление сезонным и временным (работа до двух месяцев) работникам отпусков из расчета два рабочих дня за каждый месяц работы (ст. 291, 295 ТК РФ)? Нет, поскольку это соответствует ст. 4 Конвенции. Данная норма гласит, что лицо, продолжительность работы которого в течение любого года меньше той, которая требуется для приобретения права на полный отпуск, имеет право за такой год на оплачиваемый отпуск, пропорциональный продолжительности его работы в течение этого года.

Разделение на части

В отношении разбивки отпуска правила Конвенции и ТК РФ несколько различаются. Так, ст. 8 Конвенции допускает, что разделение отпуска на части может быть разрешено компетентным органом власти страны. В нашей стране такое разделение допускается, по соглашению между работником и работодателем (ст. 125 ТК РФ). Однако если по ТК РФ одна из частей отпуска в обязательном порядке должна быть не менее 14 дней, то Конвенция требует соблюдение того же условия лишь в том случае, если работодатель и работник не предусмотрели иного в своем соглашении.

Таким образом, когда Конвенция вступит в силу в отношении России (а это согласно ее ст. 18 произойдет через 12 месяцев после даты регистрации нашего официального документа о ратификации в Международном бюро труда), условие о 14 непрерывных днях части отпуска может стать необязательным при наличии соответствующего соглашения с работодателем.

Использование и перенос отпуска

По-другому регулирует Конвенция и вопрос о сроках, в течение которых работник должен использовать положенный ему отпуск. Так, ст. 9 Конвенции устанавливает следующие предельные сроки использования отпуска:
- непрерывная часть (14 дней) – не позже, чем в течение года;
- оставшаяся часть – не позже, чем в течение 18 месяцев после окончания рабочего года.

Например, непрерывная часть отпуска за рабочий год с 1 мая 2009 г. по 1 мая 2010 г. должна быть использована не позднее 1 мая 2010 г., а оставшаяся часть – не позднее 1 декабря 2011 г.

Для сравнения: по действующему российскому законодательству весь отпуск за рабочий год должен быть предоставлен в течение рабочего года. А перенос его на следующий рабочий год допускается только в исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, и с согласия работника. При этом отпуск в любом случае должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется (ст. 124 ТК РФ). То есть по ТК РФ в нашем примере до 1 мая 2010 г. должен быть использован весь отпуск (а при наличии оснований для переноса – до 1 мая 2011 г.).

Как видим, правила Конвенции более строги в вопросе использования непрерывной части отпуска и менее строги в вопросе использования его оставшейся части. На наш взгляд, это не означает, что после вступления Конвенции в силу для России работодатели будут вправе беспричинно отказывать работникам в предоставлении «второй» части отпуска в текущем году. Конвенция устанавливает лишь максимально возможные сроки использования отпуска, а достаточные основания для его переноса все же должны быть.

Заметим также, что разделение отпуска на «первую» и «вторую» части достаточно условно – ни Кодекс, ни Конвенция не обязывают работника непременно отгулять вначале непрерывную часть отпуска, а потом уже делить его (или не делить) на кусочки. Это вопрос, как уже было сказано выше, соглашения с работодателем. Просто предельные сроки использования частей согласно Конвенции разные – для непрерывной части этот срок короче.

Нормы подп. 2–3 ст. 9 Конвенции содержат правило, которого раньше не было в российском законодательстве. Они допускают возможность отложения с согласия работника любой части ежегодного отпуска сверх определенной продолжительности на определенный период, превышающий установленные сроки использования отпуска. При этом минимум отпуска, который должен быть использован в обязательном порядке, и срок, на который может быть отложена другая его часть, должны быть определены соответствующим компетентным органом власти. То есть пока в России эти пределы не определят, норма работать не будет.

В связи с комментариями положений Конвенции, появившимися за последние дни в некоторых СМИ, хотелось бы также обратить внимание на следующий момент. Установленные сроки предоставления отпуска конечно же могут быть и не соблюдены. Это нарушение работодателя, за которое к нему применяются меры ответственности. Но для работника никаких негативных последствий в виде утраты права на отпуск (или часть отпуска) за соответствующий период не наступит.

Компенсация за отпуск

В силу ст. 12 Конвенции соглашения о неиспользовании минимального ежегодного оплачиваемого отпуска, предусмотренного п. 3 ст. 3 Конвенции с заменой его компенсацией признаются недействительными или запрещаются. А статья 126 ТК РФ разрешает заменять денежной компенсацией только часть ежегодного отпуска, превышающую 28 календарных дней.

Правильно ли трактовать норму ст. 12 Конвенции таким образом, что денежную компенсацию можно будет получать теперь за часть отпуска, превышающую три рабочих недели? На наш взгляд, нет. Ведь ст. 3 Конвенции говорит о необходимости установления каждой страной минимума, который ни в коем случае не может быть менее трех рабочих недель. Но для нашей страны такой минимум составляет 28 календарных дней, следовательно, в регулировании этого вопроса ничего не меняется.

Работа в отпуске

И последний момент, на который, учитывая российские реалии, нельзя не обратить внимание. Статья 13 Конвенции предусматривает возможность установления специальных правил в отношении тех случаев, когда работник занимается в период отпуска деятельностью, связанной с получением дохода и противоречащей цели отпуска. Как представляется, сдача квартиры внаем цели отпуска не противоречит. А вот исполнение своих же трудовых обязанностей на основе договора подряда, как это у нас часто бывает, под данную норму явно подпадает.

Какие это должны быть «специальные правила», Конвенция не указывает. Но очевидно, что они должны препятствовать возможности подобной деятельности или, по крайней мере, как-то наказывать за нее работодателя или самого работника (например, лишением части отпускных). И данный момент любителям поработать в отпуске стоит учитывать. Ведь в этот период нужно только отдыхать – так велит закон…

***

Мария Мошкович

84sunny84, с днем рождения!
ЗЫ: хотя на Дальнем Востоке уже "завтра"

Материал предоставлен "Новой адвокатской газетой"

Жалобы осужденных и их защитников, содержание которых в большей части основывается на законах и доказательствах, суды часто просто игнорируют. При этом вопреки положениям ст. 237 УПК и постановлению Пленума ВС РФ «О судебном приговоре» без аргументации со ссылкой на закон суды отвергают жалобы отвергаются с обычной мотивировкой: «выводы суда… инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам и основаны на доказательствах, исследованных всесторонне и объективно в судебном заседании» или «доводы адвоката не могут быть приняты во внимание, поскольку противоречат исследованным доказательствам, собранным по делу».
Подобная устоявшаяся практика приводит к многочисленным незаконным осуждениям и вынесению неправосудных решений. И даже в тех случаях, когда осужденному или его защитнику удается добиться отмены или изменения судебного акта, за его незаконное принятие судьи никакой ответственности не несут. А их деятельность, сопряженная с принятием незаконного судебного акта, стыдливо прикрывается понятием «судебной ошибки». А иногда, чтобы исправить эту «ошибку», защитнику приходится бороться с системой годами.

Под копирку

15 июля 2005 г. Таганрогским городским судом Ростовской области Б. совместно с С. был осужден по ч. 4 ст. 159, подп. «а», «б» ч. 2 ст. 171 и ч. 4 ст. 174.1 УК РФ. С применением ч. 3 ст. 69 УК РФ наказание ему было определено в виде 11 лет лишения свободы, из которых по ч. 4 ст. 174.1 УК РФ – 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

В кассационной жалобе адвокат обосновал ошибочность квалификации судом содеянного Б. по подп. «а», «б» ч. 2 ст. 171 и ч. 4 ст. 174.1 УК РФ. Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в кассационном определении от 15 ноября 2005 г. исключила из приговора осуждение Б. по подп. «а», «б» ст. 171 УК РФ, оставив в то же время незаконную квалификацию его действий по ч. 4 ст. 174.1 УК РФ.

Адвокат вновь обращается с надзорной жалобой уже в Президиум Ростовского областного суда, мотивируя свою просьбу отсутствием крупного размера легализации денежных средств (свыше миллиона), как того требует ч. 2 ст. 174.1 УК РФ.

Постановлением Президиума Ростовского областного суда от 21 февраля 2008 г. из приговора, из квалификации действий Б. был исключен квалифицирующий признак «особо крупный размер легализаций». Казалось бы, в этих условиях истина восторжествовала, однако сама квалификация его действий по ч. 4 ст. 174.1 УК оставлена, и Б. по ней было назначено 10 лет лишения свободы. В определении не указывалось, на основании какого признака деяния Б. квалифицированы по этой части статьи.

Адвокат обратился с надзорной жалобой в Верховный Суд РФ, откуда было получено постановление судьи Л. об отказе в удовлетворении данной надзорной жалобы от 15 мая 2005 г. (хотя приговор был вынесен 15 июля 2005 г., а жалоба адвокатом направлялась в феврале 2007 г.) В мотивировке были переписаны доводы из постановления Президиума Ростовского областного суда:

«Суд полно и всесторонне исследовал собранные по делу доказательства, дал им в совокупности надлежащую оценку, обоснованно признав достоверными, допустимыми и достаточными для признания Б. в инкриминируемых ему преступлениях. Действия Б., после внесенных изменений, получили правильную юридическую оценку.

Назначенное Б. наказание является справедливым и отвечает требованиям ст. 6 и 60 УК РФ».

А если бы судья не проявил корпоративность и прочитал бы содержание ч. 4 ст. 174.1 УК РФ, то, наверное, бы такого постановления не вынес, ибо сумма 530 818 руб., вменяемая Б. как легализированная, никак не может превратиться в сумму свыше 1 млн руб., требуемую для квалификации содеянного по ч. 4 ст. 174.1 УК РФ.

Получив в очередной раз неправосудный акт, адвокат обратился с очередной надзорной жалобой уже в Президиум ВС РФ. Постановлением заместителя Председателя ВС РФ А.И. Карпова от 11 января 2008 г. постановление судьи ВС РФ Л. было отменено и по делу возбуждено надзорное производство с передачей материалов на рассмотрение в Президиум Ростовского областного суда.

Однако Президиум областного суда своим постановлением от 21 февраля 2008 г. (постановление, указанное выше) постановление заместителя Председателя ВС РФ проигнорировал, в очередной раз приняв неправосудное решение, и квалификацию по ч. 4 ст. 174.1 УК со сроком 10 лет лишения свободы в приговоре оставил, хотя и вновь признал, что размер суммы легализованных средств не является крупным. В качестве основания для прежней квалификации деяния вместо крупного размера легализованной суммы указано участие Б. в легализации в составе организованной группы.

Это беззаконие заставило адвоката обратиться в Верховный Суд РФ с очередной надзорной жалобой. Постановлением судьи ВС РФ М. от 16 апреля 2009 г. жалоба была оставлена без удовлетворения, а в качестве мотивировки были переписаны доводы постановления Президиума областного суда, обосновывающее правильность неправосудных приговора и постановления Президиума тем, что судом установлено, что легализацию денежных средств Б. совершил в составе организованной группы. Так в очередной раз судья проигнорировал содержание ч. 4 ст. 174.1 УК РФ, где четко определено, что применение ее возможно только при наличии условий, предусмотренных в ч. 2 ст. 174.1 УК РФ.

Очередная надзорная жалоба в Верховный Суд РФ привела к тому, что постановлением заместителя Председателя ВС РФ Петроченковым от 23 сентября 2009 г. постановление судьи ВС РФ М. было отменено и было открыто в очередной раз надзорное производство.

21 октября 2009 г. Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ надзорным определением изменила квалификацию содеянного Б. с ч. 4 ст. 174.1 УК РФ на ч. 1 данной статьи, назначив ему наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб., оставив наказание в виде лишение свободы шесть лет и шесть месяцев по ч. 4 ст. 159 УК РФ с отбыванием его в исправительной колонии уже не строгого, а общего режима.

Таким образом, около пяти лет ушло на то, чтобы судебные инстанции начиная от городского суда и вплоть до Президиума ВС РФ прочитали и уяснили себе содержание ч. 4 ст. 174.1 УК РФ. Нежелание сделать это раньше повлекло для Б. тяжкие последствия. Он не только не мог получить право на условно-досрочное освобождение, но и отбывал незаконно наказание в исправительной колонии строгого режима.

Бурная бестолковая деятельность

Ни о какой судебной ошибке в данном случае речь не идет, здесь просматривается умышленное искажение содержания ч. 4 ст. 174.1 УК РФ. Абсурдные доводы, приводимые каждый раз Президиумом Ростовского областного суда, настойчиво повторялись и Верховным Судом, что свидетельствует о преступной корпоративности.

В данной ситуации речь идет о совершении судьями всех инстанций преступления, предусмотренного ст. 305 УК РФ (незаконном вынесении приговора, решения и иного судебного акта), поскольку произвольное умышленное искажение положений ч. 4 ст. 174.1 УК о целенаправленном нежелании устранить искажение уголовного закона.

Многочисленные жалобы, поступающие в кассационные и надзорные судебные инстанции, объективно создают трудности для их внимательного рассмотрения из-за большой загруженности судей, особенно в Верховном Суде РФ. Однако их рассмотрение, несмотря на это, должно быть тщательным, а отвергаемые доводы осужденных и их адвокатов должны быть мотивированными, с четким и полным разъяснением доводов, обосновывающий, почему обращение не подлежит удовлетворению. Это и должно быть основным содержанием судебной реформы.

Приведенный пример наглядно показывает, что судебные инстанции сами провоцируют неоднократность обращения с жалобами, тем самым загружая себя дополнительной работой, а может быть, и созданием видимости такой работы.

Бороться с таким положением вещей невозможно из-за законов, которыми судьи себя огородили.

Содержание судебной реформы

Нам представляется, что в качестве одной из мер, способствующих улучшению качества отправления правосудия, могло бы стать значительное расширение состава научно-консультативных советов при Верховном Суде РФ и при судах субъектов Федерации, чтобы они могли участвовать в ознакомлении с содержанием кассационных и надзорных жалоб и вносить по ним свои рекомендации и суждения. Разумеется, они не подменят судей, но такая практика помогла бы судьям принимать правильные решения.

Требуется, на мой взгляд, повысить и личную ответственность судей за судебные ошибки – судьям, совершившим ошибки, подобные описанной в нашем примере, вряд ли можно доверять дальнейшее осуществление правосудия. А для сокращения поступления жалоб в Верховный Суд РФ необходимо повысить ответственность судей судов субъектов РФ.

Назрело также предложение об изменении практики возмещения материального и морального ущерба при реабилитации лиц, осужденных незаконно. Сегодня он возмещается за счет федерального бюджета, однако такой ущерб должен возмещаться персонально виновными лицами – следователями и судьями. Реализация данного предложения, несомненно, будет способствовать повышению личной ответственности судей при рассмотрении материалов дел в различных инстанциях, тщательной сверке выносимых решений с требованиями законов, внимательному изучению доводов подсудимых, осужденных и их адвокатов, покончит с отписками и поможет соблюдать в полном объеме положения ст. 297, 299, 360 УПК РФ и постановлений Пленума ВС РФ «О судебном приговоре» и «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия».

Павел ИВАНОВ,
директор АБ «Кодекс» (Ростовская область),
доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин ЮРГИ,
к. ю. н.

Материал предоставлен "Новой адвокатской газетой"

Глава Министерства юстиции РФ А.В. Коновалов высказал заманчивую на первый взгляд идею о выстраивании профессионального рейтинга адвокатов с последующим гарантированным предоставлением лучшим из этого рейтинга статуса судей. Но проблема заключается в том, что никто в России сегодня толком не может пояснить, а что это такое «адвокатский рейтинг»?

В толковом словаре русского языка рейтинг определяется как показатель популярности какого-нибудь лица и степень такой популярности. От популярности во многом зависит профессиональная востребованность представителей всех публичных профессий. Не случайно термин «адвокат» зачастую употребляется в словосочетаниях известный адвокат, знаменитый адвокат, популярный адвокат и малоизвестный адвокат, провинциальный адвокат. Рейтинг позволяет расположить каждого адвоката на шкале ‘известный – неизвестный’.

Функции адвокатского рейтинга

Рейтинг позволяет клиенту получить первичные сведения об адвокате и его деятельности. В связи с тем что адвокатская услуга носит личностный характер, получение о представителе этих услуг первичной информации является особенно важным для клиента. У потенциального клиента существует несколько каналов для получения этой информации – от предыдущих клиентов, коллег, от процессуальных противников адвоката, из СМИ. Адвокатский рейтинг является еще одним каналом для получения первичной информации об адвокате.

Рейтинг способствует формированию имиджа адвоката.

Рейтинг обладает стимулирующими свойствами. В случае создания рейтинга какой-либо профессии ее представители поневоле втягиваются в правила игры, установленные рейтингом, стараясь улучшить те свои показатели, которые на него влияют.

Существующие рейтинги

Существуют следующие зарубежные рейтинги юридических фирм: Legal 500 ЕМЕА, Chambers Global, Chambers Eurоре, PLC Which Lawyer?, Уеаrbоок и The IFLR 1000. На базе российских журналов («Эксперт», «Юниправекс», «КоммерсантЪ») также осуществляются попытки построить разного рода юридические рейтинги. Однако указанные рейтинги не только не получили широкого признания, но и постоянно подвергаются критике ввиду своей необъективности.

Научный подход к рейтингу адвокатов

Мы считаем, что подобное положение, наряду с другими факторами, связано со слабой научной проработкой вопросов, связанных с юридическими рейтингами. Представляется, что основным вопросом при создании адвокатского рейтинга является вопрос о критериях его формирования. Каких-либо научных разработок по определению критериев адвокатского рейтинга на сегодняшний день не существует. На сегодняшний день наиболее реальным, по нашему мнению, является создание адвокатского рейтинга на основе формулы успеха. Смысл этого рейтинга заключается в следующем: в деятельности адвокатов выделяются определенные ценностные характеристики (доходность, стаж работы, ученая степень и т.п.). Каждой характеристике присваивается определенная единица измерения. Рейтинг адвоката исчисляется исходя из суммы значений всех характеристик.

Критерии успешности адвоката

Доходность деятельности адвоката. Основным критерием всех перечисленных выше рейтингов юридических фирм является именно критерий доходности. Нам представляется, что применение подобного критерия к деятельности адвокатов является нецелесообразным. Дело в том, что адвокатская деятельность в России позиционируется как некоммерческая, поскольку согласно Закону РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», она не является предпринимательской.

Сложность в учете доходности адвоката заключается еще и в том, что зачастую адвокатские доходы являются «непрозрачными». Кроме того, применительно к такому критерию, как доходность, В. Зимин отмечает: «Полагаем, в верхние строчки рейтингов фирмы-фальсификаторы попадают потому, что специалисты рейтинговых агентств выставляют рейтинги в основном на основе выручки. А высокую выручку можно легко получить, “прокачав” через фирму денежные средства в больших количествах или сообщив завышенные данные, поскольку данные по выручке никто и не проверяет».

Адвокатский стаж. Продолжительность работы адвоката на рынке адвокатских услуг свидетельствует как минимум о трех факторах. Во-первых, чем продолжительнее адвокатский стаж, тем больший объем накопленного адвокатского опыта. Во-вторых, продолжительность стажа свидетельствует о востребованности адвоката на рынке юридических услуг. В-третьих, длительный адвокатский стаж свидетельствует об отсутствии в карьере адвокат грубых профессиональных ошибок, которые привели бы его к лишению статуса.

Чистота адвокатского стажа. Некоторые психологические установки, сформировавшиеся при осуществлении некоторых видов юридической деятельности (судьи, прокурора, следователя), могут входить в противоречие с психологическими установками, свойственными для лиц адвокатской профессии. К таким «нежелательным» для адвокатов установкам можно отнести: обвинительный уклон, упрощенное понимание справедливости (вор должен сидеть в тюрьме), пренебрежительное отношение к клиенту и т.п. Конечно, многое зависит от психологии конкретной личности, кроме того, с течением времени данные «нежелательные» установки могут нивелироваться, но пренебрегать ими при составлении адвокатского рейтинга было бы неверно.

Ученая степень. Получение ученой степени кандидата или доктора юридических наук свидетельствует как минимум о наличии у адвоката такого качества, как целеустремленность, и с большой степенью вероятности – о научном складе мышления и повышенной работоспособности.

Занятие адвокатских должностей. Занятие адвокатом должности руководителя адвокатской фирмы или органа адвокатского самоуправления свидетельствует о таких его качествах, как ответственность, компетентность, организованность, умение убеждать, т.е. качества, которые являются важными непосредственно при осуществлении адвокатской деятельности. Кроме того, занятие адвокатской должности свидетельствует о высоком уровне уважения к адвокату со стороны его коллег.

Публикации. Наличие у адвоката публикаций как в научных источниках, так и в средствах массовой информации говорит о его умении владеть словом и способности углубиться в какую-либо проблему.

Индекс цитирования. Частота упоминаний адвоката в различных средствах массовой информации свидетельствует о его активности, грамотности и умении обращаться к актуальным проблемам, волнующим современное общество.

Определение понятия «рейтинг»

Уязвимыми местами в рейтинге, построенном на основе формулы успеха, являются построение шкалы оценок по каждому критерию, а также соотнесение шкал, построенных для различных критериев. Так, если за каждый год практики по адвокатской специальности адвокату, например, начислять 5 баллов, а за издание монографии – 10, то получается, что одна монография равна двум годам работы в статусе адвоката. Понимая условность и самих критериев, и шкал их оценок, приведем следующее определение понятия «рейтинг»: термин, обозначающий субъективную оценку (выделено автором) какого-либо явления по заданной шкале.

Приведенный вариант адвокатского рейтинга является позитивным, но необходимо также упомянуть и о возможности существования негативного (основанного на критериях, характеризующих адвоката с отрицательной стороны) рейтинга. Например, на сайте детективного агентства «Оферта» предлагается выбрать из списка следующие негативные результаты работы своего адвоката: «нарушил кодекс адвокатской этики», «вступил в сговор с противоположной стороной», «взял завышенный гонорар», «развел волокиту». Нам представляется, что большей степенью объективности будет обладать следующий негативный критерий – привлекался к профессиональной ответственности. Более востребованным, по нашему мнению, являлся бы смешанный рейтинг, где наряду с позитивными были бы представлены и негативные критерии оценки работы адвоката.

На сегодняшний день в России нет легального рейтинга адвокатов. Однако все предпосылки для этого уже созданы. Так, особенность адвокатской профессии заключается в том, что все адвокаты занесены в реестры адвокатов соответствующих субъектов РФ. Практически все реестры находятся в режиме свободного доступа в сети Интернет. Эти реестры и являются основой для составления адвокатских рейтингов. На сегодняшний день нам известна только одна попытка создания адвокатского самообновляющегося рейтинга. Он расположен на сайте Юргород (jurgorod.ru) и в нем используются практически все выделенные нами положительные критерии оценки работы адвоката.

Роман МЕЛЬНИЧЕНКО,
адвокат АП Волгоградской области

Бункер на Таганке, подземная база для подлодок на Украине, 700 000 бункеров Албании и другие места проведения летнего досуга...

В XX веке человечество продемонстрировало удивительную скорость в изобретении способов собственного уничтожения. Во время Первой мировой войны бомбы с самолетов сбрасывали вручную, а уже спустя каких-то 20 лет, после ужасов Герники и Роттердама, стало понятно, что любой город может быть стерт с лица земли за несколько дней.

После этого люди бросились строить бомбоубежища, а для самого ценного, что у них было, — своих лидеров и секретного оружия — стали строить бункеры: укрепленные многими метрами бетона подземные сооружения, где можно было не просто пережить налет, но и полноценно жить в течение долгого времени.

Расцвет бункерного строительства пришелся на период холодной войны, когда участвовавшие в ней страны покрылись целой сетью подземных убежищ, в которых их правители рассчитывали пережить ядерную атаку врага. Потом, к началу 1990-х, многие бункеры были рассекречены и превратились в музеи, чья популярность сродни той, которой пользуются музеи-тюрьмы и фильмы-катастрофы.

Здесь научились подавать ядерный взрыв как аттракцион и предлагают пережить апокалипсис в режиме интерактивной игры, что гарантирует выброс адреналина и массу острых ощущений. Но все же подобные музеи являются, пожалуй, лучшей пропагандой мира во всем мире, ибо позволяют посетителям воочию убедиться в том, как близко подошло человечество к возможности полного собственного уничтожения. Далее — смотреть слайдшоу

Бонус - видео с youtube

http://www.youtube.com/watch?v=RsV2KMDRXkY&feature

Цитата:

Сообщение от Афина Паллада ►

Поблагодарили 999 раз(а)

Ужо за 1000 будет

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Прошло практически полтора года со дня принятия Федерального закона от 30.12.2008 № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». В судебной практике возникало немало вопросов относительно применения ст. 5 данного Закона. В связи с этим Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ опубликовал Информационное письмо от 30.03.2010 № 135, которым проинформировал арбитражные суды о выработанных рекомендациях. О ключевых положениях документа расскажет директор направления «Юридические услуги» компании Clever Business Ltd. Алексей Мозжухов.

— Алексей Викторович, насколько, по Вашему мнению, актуально Информационное письмо ВАС РФ от 30.03.2010 № 135?

— ВАС провел значительную работу и аккумулировал решения по целому ряду проблем, которые накопились в правоприменительной практике с момента вступления в силу Федерального закона от 30.12.2008 № 312-ФЗ(с 01.07.2009). Данное Информационное письмо призвано установить переходные положения, связанные с приведением учредительных документов обществ с ограниченной ответственностью в соответствие с требованиями названного Закона.
Фактически Информационное письмо восполняет пробелы и решает противоречия, которые законодатель по какой-то причине обошел вниманием при создании Закона № 312-ФЗ, а таковых с 1 июля 2009 г. накопилось немало. По сути, ВАС пришлось взяться за те вопросы, на которые не были даны ответы законодателем и соответствующими регуляторами в течение полутора лет с даты принятия Закона.

— Какие, например?

— В пункте 5 Информационного письма Президиум ВАС РФ разъяснил, что «неприведение устава общества в соответствие с новым законодательством не может являться основанием для отказа кредитных организаций в открытии такому обществу банковских счетов или проведении операций по ним, отказа регистрирующих органов в государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, отказа нотариусов в нотариальном удостоверении сделок с долями или частями долей в уставном капитале общества и т. д.».
Стоит отметить, что в соответствии с Федеральным конституционным законом «О судебной системе Российской Федерации» и АПК РФ ВАС правомочен давать разъяснения по вопросам судебной практики (то есть его разъяснения адресованы нижестоящим судам). Президиум ВАС помогает судам распутать клубок накопившихся противо-речий.
Однако, строго говоря, указания ВАС по вопросам судебной практики не являются обязательными для органов исполнительной власти или других лиц (таких как регистрирующие органы, нотариусы или банки), хотя, разумеется, будут приниматься ими во внимание. Для реализации заложенных Информационным письмом механизмов требуется принять нормативные акты, которые сделают предлагаемые механизмы обязательными, а не рекомендуемыми.
Необходимость закрепления этих положений в нормативных актах подтверждена нашей практикой: несмотря на то что Информационное письмо было принято более двух месяцев назад, некоторые нотариусы по-прежнему не решаются удостоверять сделки уступки долей, а некоторые банки отказываются открывать счета (либо приостанавливают по ним операции), мотивируя тем, что заявитель не привел свой устав в соответствие с действующим законодательством.
Возьмем другой пример, освещенный Информационным письмом, – вопрос использования регистрационных форм № Р11001, № Р12001, № Р13001 и № Р14001. Эти формы, необходимые для основных регистрационных действий, до сих пор не утверждены уполномоченным органом, как того требует Закон. Вместо этого применяются рекомендованные ФНС формы, и существующее положение ВАС своим Информационным письмом легитимировал.

— Является ли Информационное письмо своевременным и полным?

— Большую часть проблем, связанных с нотариальным удостоверением и регистрацией в ЕГРЮЛ, можно было предугадать еще летом прошлого года. Повторюсь, что это была задача скорее законодателя и регуляторов. В таком случае совершение многих корпоративных действий и сделок значительно упростилось бы, общества были бы избавлены от проблем с банковским счетами, а в декабре 2009 года в налоговых, возможно, не было бы такого ажиотажа. Но все же лучше поздно, чем никогда, тем более что работа ВАС была проведена значительная и добросовестная. Пожалуй, ни одна из проблем Закона № 312-ФЗ не осталась без внимания.

— Какие из них, на Ваш взгляд, наиболее существенны?

— Из упомянутых в Информационном письме наиболее распространенная проблема – необходимость уступки долей в уставном капитале общества, которое не привело свои учредительные документы в соответствие с требованиями нового законодательства.
До выхода Информационного письма процедура уступки долей в уставном капитале общества требовала прохождения двух этапов: во-первых, приведение устава в соответствие с новым законом, и только во-вторых – осуществление уступки доли в уставном капитале в присутствии нотариуса с последующей регистрацией соответствующих изменений в ЕГРЮЛ. Информационное письмо позволяет обратиться к нотариусу за нотариальным удостоверением сделки купли-продажи долей в уставном капитале даже при наличии «старого» устава. Нотариус не имеет права отказать в удостоверении сделки на этом основании. Подтверждением полномочий продавца будут служить устав общества и выписка из ЕГРЮЛ.
Вообще, наличие «старого» устава согласно п. 5 Информационного письма не влечет никаких ограничений правоспособности общества или оборотоспособности долей в уставном капитале. В частности, неприведение устава в соответствие с новыми требованиями не препятствует принятию решения о реорганизации и ликвидации общества, выходу из него участника (при условии, что это предусмотрено «старым» уставом), осуществлению обществом сделок с недвижимым имуществом.

— В таком случае каким образом можно стимулировать общество привести свой устав в соответствие с новым законодательством, если наличие «старого» устава не препятствует никаким действиям?

— Существует ряд механизмов, которые заставляют ООО предпринять действия по приведению устава в соответствие с новым законодательством. В частности, общество не может зарегистрировать изменения в уставе до приведения его в соответствие с новыми требованиями.
Кроме того, Информационное письмо допускает принудительную ликвидацию общества, если оно не внесло в устав необходимых изменений в предложенный судом срок. Президиум ВАС, таким образом, поставил точку в вопросе возможности ликвидации общества по основаниям неприведения устава в соответствие с новыми требованиями закона и ввел четкую процедуру, когда может быть запущена принудительная ликвидация.

— Не слишком ли либеральны положения Информационного письма?

— По поводу либеральности ВАС в этом вопросе есть определенные сомнения. Так, внимание привлекают п. 12 и 18 Информационного письма. Суть их следующая: если заявление о внесении в ЕГРЮЛ сведений о переходе доли по «старой» форме поступило в регистрирующий орган после 01.07.2009 (когда такой переход произошел до 01.07.2009 на основании простой письменной формы и при условии, что устав в соответствие с новым законом не приводился), в реестр вносятся сведения о переходе доли согласно поступившей «старой» форме. Мы полагаем, что данная норма допускает злоупотребления, которые Федеральный закон № 312-ФЗ как раз и пытался пресечь, поскольку ни подпись участников сделки, ни дату подписания в этом случае проверить нельзя.
При этом мы признаем, что интересующее нас положение было актуально непосредственно в течение нескольких месяцев после 01.07.2009. Однако теперь его актуальность представляется спорной, поскольку за этот срок все добросовестные участники должны были подать сведения в ЕГРЮЛ, а ссылаться на неторопливость почты уже не вполне уместно. А вот недобросовестным участникам данное положение может весьма пригодиться, ведь, следуя буквальному тексту Информационного письма, сделку, заключенную в простой письменной форме до 01.07.2009 (снова ставим вопрос о подлинности подписи участников и даты заключения), можно предъявить в реестр даже через десяток лет. В этой связи мы считаем необходимым установить срок, по прошествии которого положения п. 12 Информационного письма прекращают действие и переход доли может осуществляться только на основании нотариальной сделки купли-продажи доли в уставном капитале общества.

— Насколько эффективны положения Информационного письма, касающиеся залога долей?

— ВАС предлагает вполне взвешенный подход. Сведения о залоге в уставном капитале, оформленном до 01.07.2009 в простой письменной форме, могут быть внесены в ЕГРЮЛ, для чего требуется заявление от залогодателя. Понятно, что последний не совсем в этом заинтересован, но Информационное письмо предусматривает, что такой залог долей в уставном капитале, заключенный до 01.07.2009 в простой письменной форме, все равно признается действительным (п. 19 Информационного письма).

***

Интервью подготовили

Ольга Аверина, Алексей Фетисов