Дмитрий Смородинов

Материал предоставлен "Новой адвокатской газетой"

С 21 июня по 1 августа 2009 г. в Германии проходила стажировка адвокатов в рамках программы, реализуемой Немецким фондом международного правового сотрудничества совместно с Федеральной палатой адвокатов Германии и Германским объединением адвокатов.

Немецкий фонд международного правового сотрудничества, созданный по инициативе федерального министра юстиции д-ра Клауса Кинкеля в 1992 г., оказывает поддержку государствам-партнерам в проведении реформ их правовых и судебных систем. Фонд реализует множество программ по обмену опытом между юристами разных европейских стран.

Программа Фонда, в которой я принимала участие, действует для адвокатов из Центральной, Восточной и Юго-Восточной Европы уже более 10 лет. Целями программы являются изучение немецкого права и ознакомление с методами работы немецкого адвокатского бюро.

Участниками программы в этот раз стали 19 молодых адвокатов из Чехии, Словакии, Польши, Румынии, Болгарии, Грузии, Литвы, Хорватии, Сербии, Венгрии и России. Обязательными условиями участия в программе стали знания немецкого языка, поскольку все мероприятия проводились исключительно на немецком языке, и знание основ немецкого гражданского и торгового права.

Семинар по праву

Программа началась с 10-дневного вводного семинара по немецкому и европейскому гражданскому праву, который проходил в г. Бонне. Лекторы – практикующие адвокаты из разных городов Германии, а также из Брюсселя – не просто «начитывали» материал, но и проводили обсуждение проблем, возникающих в различных правовых системах, рассматривали практические вопросы. Темы занятий были самыми разнообразными: основы права ЕС, немецкое и европейское право, регулирующее адвокатскую деятельность, гражданское и гражданское процессуальное право (вещное право, договор купли-продажи, особые виды договоров, банкротство), торговое и корпоративное право, трудовое право.

Поскольку при разработке Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации» использовалась немецкая модель организации адвокатуры, особый интерес представляли положения, которые обсуждались во время разработки закона, но не были в него включены, например положение о создании в судах специализированных коллегий, связанных с профессиональной деятельностью адвокатов и рассматривающих дела по их жалобам.

В адвокатском бюро

Со 2 по 28 июля я проходила стажировку в адвокатском бюро «MartiniMoggVogt» г. Кобленца. Моим куратором был управляющий партнер бюро д-р Оттмар Мартини, который также является заседателем в коллегии Верховного Суда Германии, рассматривающей дела, связанные с профессиональной деятельностью адвокатов.

В немецком адвокатском бюро работа организована следующим образом. Клиентов и коллег, пришедших в адвокатское бюро, встречает милый специалист на ресепшене, который докладывает адвокату о визите, естественно заранее запланированном.

Для подобной встречи адвокат может использовать либо свой личный кабинет, либо, в случае большого числа посетителей, специальную переговорную комнату, позволяющую обеспечить тайну переговоров. Особенностью работы немецких адвокатов является то, что все проекты документов ими надиктовываются. Адвокаты утверждают, что абсолютно нерационально писать документы самому, поскольку тратится очень много времени. Компьютер, как правило, используется адвокатом для выхода в Интернет или пользования электронной почтой.

Электронная почта является важным моментом корпоративной культуры. Так, если вы решите пригласить коллег на совместное мероприятие или просто хотите до всех донести какую-либо информацию, достаточно отправить рассылку на адреса электронной почты. Личное приглашение, конечно, приятнее, но, как показала практика, вовсе не обязательно.

У каждого адвоката есть свой личный секретарь, который расшифровывает его записи, готовит проекты документов, созванивается с клиентами, организует встречи с ними, уточняет даты судебных заседаний, решает все технические вопросы.

К ведению адвокатского досье немецкие адвокаты относятся со свойственной им педантичностью. В досье собрана вся информация, необходимая для составления полной картины по делу: информация о том, к кому из адвокатов клиент обратился за помощью, стенограммы всех бесед и договоренностей с клиентом, его позиция по делу, карточка клиента с указанием его координат, движения дела, дат назначений к слушанию, расходов, понесенных по делу, и пр. Естественно, в досье имеются все процессуальные документы, переписка с судом, адвокатские запросы, доказательства по делу, судебная практика.

Позиция адвокатов в отношении адвокатского досье такова: «Адвокатское досье должно быть настолько полным и ясно сформированным, чтобы после смерти адвоката любой из его коллег мог взять дело и полноценно по нему работать, не тратя времени на восстановление всей информации и документов». Полное адвокатское досье делает возможной быструю взаимозаменяемость адвокатов бюро в процессах, что особенно актуально в связи с изменившейся практикой об отложении судебных заседаний и высокой занятостью адвокатов.

Несмотря на то что источником немецкой правовой системы является нормативный акт, сложившаяся судебная практика изучается так же тщательно, как и действующее законодательство. Для этого адвокатское бюро оборудовано богатой библиотекой.

В личном кабинете адвоката имеется собственная библиотека, в которой собраны книги по тем вопросам, в которых адвокат специализируется.

Институт специализации адвоката неизвестен российскому законодательству. Для того чтобы получить право называть себя адвокатом, специализирующимся в той или иной области, германскому адвокату необходимо иметь определенный стаж работы в данной области и провести определенное число процессов в данной области в период, непосредственно предшествующий получению статуса адвоката – специалиста в данной области. При этом не важно, был ли результат в этих делах положительным для адвоката или отрицательным.

В судебном заседании

Судебное заседание проходит как беседа трех равноправных юристов и самих доверителей, в случае явки последних. Протокол судебного заседания ведет сам судья, записывая все происходящее на диктофон. Подобное техническое решение делает практически невозможным несоответствие протокола озвученным в ходе судебного заседания показаниям свидетелей или позициям сторон. Судья по просьбе сторон и адвокатов демонстрирует записанное и в случае несогласия кого-либо из участников процесса в запись вносятся соответствующие коррективы.

Суду в Германии запрещено выносить неожиданное решение: уходя принимать решение, судья сообщает, какие доводы сторон он принял во внимание, а какие из доводов нашел неубедительными. В ходе судебного заседания судья открыто говорит, хватает ли стороне доказательств или нужно представлять дополнительные. Подобное поведение суда соответствует процессуальному законодательству Германии, но является недопустимым по законодательству Российской Федерации.

Адвокат обязан присутствовать во всех судебных заседаниях в мантии. Мантия адвоката ничем не отличается от мантии судьи. Здания судов больше похожи на памятники архитектуры.

При этом атмосфера в судах абсолютно рабочая. Попадая в суд, обычный человек не испытывает стресса или чувства неуверенности. На входе в суд никто не спрашивает документы, не проверяет сумки и не заставляет созваниваться с секретарями судей, если нет повесток или определений. Сами судьи достаточно доступны, уважительны к сторонам. Проблем с моим участием в судебных заседаниях не возникало, даже в закрытых судебных заседаниях (по семейным делам), – при согласии сторон суд позволял присутствовать в зале судебного заседания.

Судиться в Германии дорого и если люди на это решаются, то относятся к этому как к работе, взвешивая каждый шаг.

Процесс является письменным, все документы предоставляются заранее, заявления и возражения на них тоже, поэтому создается видимость легкости процесса, нет неожиданных доказательств, кардинальных изменений позиции. За всем этим кроется тщательная работа адвоката.

Итоги

В рамках заключительного семинара, который также проходил в г. Бонне, были подведены итоги программы, ее участники выступили с небольшими докладами и получили сертификаты о прохождении программы. Немецкий фонд международного правового сотрудничества организовал для участников программы экскурсионную поездку в Европарламент (г. Брюссель).

Участие в программе оставило самые яркие впечатления. Обмен профессиональным опытом сочетался с неформальным общением, установлением деловых связей и контактов. Кураторы программы сделали все возможное, чтобы пребывание в Германии было для участников программы полезным и комфортным. С целью сохранить контакты между участниками организаторы создали общую базу адвокатов, прошедших стажировку за все время существование программы, с указанием актуальных контактов (базу участников можно найти по адресу http://www.irz-netzwerk.eu).

Теперь коллеги – участники программы намерены пройти стажировки в нашем адвокатском бюро, что позволит не просто сохранить контакты, а работать по совместным проектам.

Елена СТЕПАНОВА,
партнер адвокатского бюро
«Глисков и партнеры»

Строительные СРО замахнулись на Национальное объединение

Приморские строительные саморегулируемые организации (СРО) предложили коллегам по федеральному округу провести 26 февраля в Хабаровске Съезд дальневосточных СРО. Поводом для встречи региональных СРО стала ситуация с формированием Национального объединения строительных СРО. Также требует обсуждения новый перечень работ, влияющих на безопасность, принятие которого в предлагаемой редакции, по мнению СРО, недопустимо...

Читать далее...

ICON, см. Правила раздела, укажите максимум информации + контакты для связи. Раздел является информационным и не предназначен для дискуссий!

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Конституционный Суд РФ, проверяя нормы Закона об АО, касающиеся ответственности акционерного общества и регистратора за утрату акций, на предмет соответствия их Основному закону, в цепочке «эмитент — регистратор — акционер» дополнительно защитил наиболее слабое звено — акционера. Решение высшей судебной инстанции, которое было вынесено в конце января, комментирует генеральный директор Центра корпоративных стратегий профессор Андрей Анатольевич Глушецкий.

— После многолетних скитаний по арбитражным судам вопрос, кто же отвечает перед акционером за утрату акций — АО или регистратор, стал предметом рассмотрения в Конституционном Суде. Андрей Анатольевич, как Вы оцениваете позицию Суда?
— Проблема защиты прав акционеров в случае незаконного списания акций в системе ведения реестра не нова. Прецедентов масса. Можно привести примеры, когда таким образом были списаны акции в крупнейших акционерных обществах, таких как Газпром, ЛУКОЙЛ, Сбербанк. По данному вопросу арбитражные суды, а затем и КС РФ заняли позицию о солидарной ответственности общества и регистратора за убытки, причиненные акционеру в результате неправомерной утраты акций в системе ведения реестра.
Для того чтобы понять точку зрения, которую, на мой взгляд, абсолютно обоснованно заняли суды, необходимо уяснить природу реестра. Реестр — это книга обязанного лица, то есть эмитента. Первые реестры возникли в середине XIX в. с появлением именных ценных бумаг, когда эмитент осуществлял права в отношении конкретного лица. Еще тогда актуализировался вопрос: как эффективнее легитимировать лицо — владельца ценной бумаги: путем презентации бланка или посредством записи в специальных книгах?
Очевидно, что презентация бланка как способ легитимации уполномоченного лица имеет свои технические пределы. Если речь идет об обязанностях, которые обязанное лицо реализует единовременно, в частности при предъявлении ему векселя или складской расписки, то легитимация уполномоченного лица путем презентации бланка ценных бумаг технически приемлема. Если же ситуация касается системной реализации длительных по времени и устойчиво повторяющихся корпоративных прав, которые в том числе могут реализовываться и на расстоянии, то такой способ легитимации уполномоченного лица, как презентация бланка, становится технически невозможным. Так, когда речь идет о компании, объединяющей сотни, а тем более миллионы людей, необходимость презентовать каждый раз бланк для получения выписки из бухгалтерских книг, сведений о состоянии эмитента, дивидендов и т. п. осложняет гражданский оборот. Подобная форма легитимации лица совершенно для него неприемлема. Поэтому еще во второй половине XIX в. возникла идея специальных учетных книг. Можно привести образ: бланки, которые не выдаются на руки, прошиваются в книге, и фактически приходная запись в этой книге, а не передача бланка выполняет функцию передачи прав. И современный гражданский оборот воспринял такой порядок, за исключением ряда теоретиков, которые стоят на узко ортодоксальных позициях, считая единственным способом легитимации владельца ценных бумаг презентацию бланка.
Итак, реестр как книга обязанного лица ведется эмитентом прежде всего для того, чтобы фиксировать права своих инвесторов и определять лиц, чьи права он должен осуществлять.
Эмитент обязан понимать, что вся ответственность за ведение реестра лежит на нем, поскольку, повторюсь, это его книга как обязанного лица (так, к слову, изначально называли реестр). Как эмитент ведет свой реестр — самостоятельно, создавая специальные подразделения, или поручает профессиональным участникам рынка ценных бумаг, имеющим опыт, необходимые технологии, соответствующие лицензии, — это вопрос технический. Хотя концепция акционерного закона исходит из того, что, поскольку ведение реестра, фиксация прав участников, предоставление информации о них — процесс достаточно сложный, этим должны заниматься профессионалы, то есть регистраторы, которые выбираются исключительно эмитентом.
Природа реестра как книги, которую обязан вести эмитент, отразилась и в других спорах. В частности, некоторые эмитенты отказывали в предоставлении информации акционерам на том основании, что те не представили выписки из реестра, подтверждающие факт, что они являются акционерами данного общества. Суды по этому поводу заняли однозначную и, считаю, абсолютно правильную позицию: лицо, включенное в реестр, не должно доказывать эмитенту, который обязан обеспечить ведение своей учетной книги, что оно там есть. Эмитент должен всегда знать состояние реестра. Это его проблема технического взаимодействия с органами (если речь идет о внутренних подразделениях) или организациями (регистраторами), которые осуществляют ведение реестра.

— Можно ли привести контраргументы вердикту Конституционного Суда?
— Позиция судебной власти, которая нашла отражение в недавно провозглашенном Постановлении КС РФ, безусловно, логична и последовательна, и найти аргументы, даже при огромных корпоративных интересах в этом деле, дабы что-либо противопоставить ей, трудно. Идея о солидарном исполнении эмитентом и регистратором обязанности по надлежащему учету прав акционера представляется мне единственным разумным способом достижения стабильности гражданского оборота. То, что закон должен защищать прежде всего инвестора как наиболее слабую сторону, очевидно.
Что делать акционеру, у которого пропали акции и который при этом не имеет никаких договорных отношений с регистратором? Ведь данного регистратора выбирал не он, а исключительно эмитент. Куда в этом случае обращаться за возмещением убытков?
Туда, куда он инвестировал деньги, — к эмитенту, который не смог обеспечить надлежащий учет его прав и наряду с регистратором несет солидарную ответственность за понесенные убытки. Здесь все очень просто. Раз ответственность солидарная, то каждая из сторон вправе предъявить другой требование о регрессе. Эта позиция четко зафиксирована в п. 4 ст. 44 Закона об АО с октября прошлого года. Если будет доказано, что незаконное списание ценных бумаг произошло по вине одной из сторон, то она полностью компенсирует убытки; если будет установлена часть вины как за одной стороной, так и за другой, то ответственность определяется пропорционально; аесли вина ни одной из сторон не будет выявлена, то стороны несут ответственность пополам.
«Обедненный» акционер не должен бегать и искать, у кого сегодня есть средства покрыть его убытки, он взыскивает с того, к кому ему легче обратиться и кто «сильнее» — с эмитента. А далее — пожалуйста, уважаемый эмитент, разбирайтесь с компанией, которой вы по гражданско-правовому договору поручили вести свой реестр, по чьей вине произошло незаконное списание акций. Но уже без участия акционера. Либо вы с компании-регистратора взыщете все убытки целиком (или частично), если докажете вину, в противном случае — поделите ответственность пополам. В этом отношении принцип «кто виновен, тот и платит» продолжает действовать.

— Взыскать акционерному обществу убытки с регистратора реально? Принцип «кто виновен, тот и платит» не превратится в «кто богат, тот и платит»?
— Конечно, в связке «эмитент — регистратор» эмитент несет бо/льшие риски. Он богаче, у него есть активы, которых у регистратора зачастую просто недостаточно для покрытия понесенных убытков. Озабоченность эмитента понятна. В солидарной ответственности с регистратором платить чаще всего придется ему. При значительных убытках эмитенту будет нелегко взыскать даже их половину.
Можно подумать о создании регистраторами резервов по возмещению возможных убытков. Но это в конечном счете снова будет происходить за счет эмитента, который оплачивает услуги регистратора. Как вариант — укрупнение регистраторов, в результате чего их число хоть и будет меньше, но они станут более солидными, с оформленной страховкой рисков, резервами на компенсацию убытков. К слову, в этом направлении и действует ФСФР, периодически повышая требования к нормативу достаточности собственных средств профессиональных участников рынка ценных бумаг, в том числе осуществляющих деятельность по ведению реестра. С 1 января 2009 г. этот норматив установлен в размере 100 млн рублей.
Конечно, если эмитент сильно обидится на регистратора, то можно взыскать все его имущество, компьютеры и т. п. и убрать его с рынка. Если подставили, то и не будет больше такого регистратора. Влюбом случае доказывайте, господа, что акции утеряны из-за виновных действий регистратора, и взыскивайте с него деньги. Эмитент должен выстраивать свои отношения с регистратором так, чтобы были предусмотрены дополнительные способы защиты его собственных рисков.
Хотя не стану скрывать, что история знает немало ситуаций, когда регистраторы и эмитенты вместе в сговоре занимались незаконным изъятием акций. Также множество примеров, когда регистраторы действуют по заказу рейдеров против интересов эмитента и его акционеров. Я не раз сталкивался с подобными случаями в своей практике.

— КС РФ отмечает, что у обществ есть возможность подстраховаться и включить в договор, например, требование об обязанности добровольного страхования регистратором риска ответственности за потерю акций. Но ведь это повлечет удорожание услуг регистратора?
— Суд совершенно справедливо указывает, что у АО есть способы защитить свои интересы: страхование рисков, введение дополнительного контроля за деятельностью регистратора, установление системы максимально оперативного взаимодействия, даже в режиме онлайн.
Понятно, что это повышает затраты эмитента по ведению его реестра. Но привлечение инвестиций того стоит. И если для надежности гражданского оборота затраты возрастают, то, думаю, во многих компаниях незначительная экономия на опционных программах менеджменту или спонсорской помощи футбольным командам вполне может быть переадресована на дополнительное обеспечение прав акционеров. В некоторых известных компаниях спонсорские и опционные программы менеджменту превышают не только размер затрат на обеспечение прав акционеров, но и дивидендные выплаты. Поэтому резервы есть и никакой существенной угрозы экономическим интересам средних и крупных акционерных обществ я не вижу. А у небольших АО сумма возможных убытков не может быть столь значительной.

— Конституционный Суд не исключает введение обязательного страхования ответственности регистратора. Андрей Анатольевич, как Вы считаете, обязательная страховка необходима?
— Естественно, введение обязательной страховки для регистратора обернется в конечном счете повышением затрат эмитента. Любые меры, направленные на стабилизацию рынка ценных бумаг, — меры за счет кармана эмитента или акционеров. Однако если гражданско-правовые отношения эмитента с регистратором станут в какой-то момент обременительными для участников корпоративных отношений, тогда нужно обсуждать другую проблему — замену коммерческих регистраторов единым госорганом, который и будет вести учет прав акционеров. Одним словом, перевести ведение реестра из сферы коммерции в сферу государственного регулирования с системой единых тарифов и государственными гарантиями.

— Под эгидой уполномоченного госоргана в лице ФСФР?
— Этот вопрос требует специального исследования. Могу провести аналогию с тем, как реализовывалась концепция системы регистрации прав на недвижимое имущество. Согласно первоначальному варианту органы, занимающиеся регистрацией прав на недвижимое имущество, признавались независимыми и подчиненными только закону. Затем эти структуры сделали административно и финансово подчиненными Минюсту, убрали регистрационный сбор, заменив единым гостарифом. В итоге произошел отток профессиональных кадров, что в целом не улучшило работу. Поэтому если создавать единый реестр или единый депозитарий, то вопрос его автономии или подчиненности ФСФР нужно исследовать отдельно.
Если пресс финансовой нагрузки на эмитентов станет излишним, они сами будут всячески поддерживать введение единого государственного реестра (депозитария) прав владельцев ценных бумаг.

— Какие еще законодательные изменения, спровоцированные Постановлением КС РФ, можно ожидать?
— Безусловно, устарело Постановление ФКЦБ РФ № 27 «Об утверждении Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг», которое было утверждено еще в 1997 г. Для меня большая загадка, почему Положение никак не обновят, ведь с тех пор столько воды утекло и поменялось столько подходов. Необходимость создания более эффективного документа назрела давно. Полагаю, выход этого решения КС РФ отразится на порядке ведения реестра. Так что нужно ждать новой редакции вышеуказанного нормативного акта, где, скорее всего, появятся дополнительные требования к регистраторам.

***

Интервью провела

Оксана Бодрягина

Материал предоставлен "эж-Юрист"

До 1 января 2010 года все виды работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, могли осуществлять организации, которые имели строительную лицензию или свидетельство о допуске. Отныне же строительные организации вправе осуществлять такие работы только после вступления в саморегулируемую организацию и получения свидетельства о допуске. Одна из целей создания СРО в строительстве — формирование эффективного механизма ответственности участников строительной области. Насколько эффективен задуманный механизм и какие риски несут участники строительной отрасли в связи с его введением?

Способы обеспечения ответственности СРО

Деятельность СРО в строительстве регулируется Федеральным законом от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» и ГрК РФ. Действующее законодательство предусматривает два способа обеспечения имущественной ответственности членов СРО перед потребителями произведенных ими товаров (работ, услуг) и иными лицами:

• формирование компенсационного фонда;
  
• создание системы личного и (или) коллективного страхования.
  

Формирование компенсационного фонда является обязательным условием для некоммерческого партнерства, стремящегося получить статус СРО в строительстве. Систему личного и (или) коллективного страхования членов СРО можно и не создавать, но в этом случае размер взноса в компенсационный фонд СРО в строительстве составит 1 млн рублей. В случае если взнос в компенсационный фонд установлен в размере 300 тыс. рублей, СРО в строительстве обязана установить требование по страхованию ее членами гражданской ответственности, которая может наступить в случае причинения вреда вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.
В настоящий момент все зарегистрированные СРО в строительстве устанавливают взнос в компенсационный фонд в размере 300 тыс. рублей и обязывают своих членов страховать их гражданскую ответственность, однако это делается не в целях более эффективного обеспечения имущественной ответственности участников строительной отрасли, а в целях снижения денежных затрат при вступлении в члены СРО и привлечения большего количества членов.
При создании первых СРО в строительстве размер страховой суммы составлял 700 тыс. рублей, но впоследствии многие СРО увеличили размер страховой суммы, дифференцировав ее в зависимости от количества видов работ, к которым членом СРО получено свидетельство о допуске, от объема строительно-монтажных работ члена СРО или его выручки за прошлые годы. Такая дифференциация представляется вполне оправданной, но вызывает определенные сомнения в ее правомерности, так как явно нарушается принцип равноправия членов СРО. Указанное нарушение заключается в том, что все члены СРО имеют равные права, однако их обязанности различаются, в частности члены многих СРО обязаны страховать свою гражданскую ответственность на разные страховые суммы в зависимости от вышеперечисленных факторов.
Таким образом, сегодня СРО в строительстве используют оба способа обеспечения имущественной ответственности своих членов – формирование компенсационного фонда и страхование гражданской ответственности.

Субсидиарная ответственность

В соответствии с ч. 3 ст. 60 ГрК РФ возмещение вреда, причиненного вследствие недостатков работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, осуществляется лицом, выполнившим такие работы, при этом указанный вред возмещается за счет средств, полученных по договору страхования, и за счет средств лица, выполнившего такие работы. СРО несет субсидиарную ответственность за причинение указанного вреда в отношении лица, которое на момент выполнения таких работ имело свидетельство о допуске, выданное этой СРО. Субсидиарная ответственность СРО ограничивается в пределах средств компенсационного фонда. При этом субсидиарная ответственность СРО наступает только при наличии следующих условий:

• для возмещения указанного вреда недостаточно средств, полученных по договору страхования ответственности;
  
• лицо, выполнившее работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, отказалось удовлетворить требование о возмещении вреда либо заказчик или третье лицо не получили от него в разумный срок ответ на предъявленное требование о возмещении вреда.
  

Учитывая реалии российской строительной отрасли нельзя отрицать, что вероятна ситуация, при которой у члена СРО, недостатки работ которого привели к причинению вреда, просто не хватит денежных средств для возмещения такого вреда или член СРО не захочет возмещать такой вред, а страховая сумма по договору страхования гражданской ответственности не покроет размер причиненного вреда. Также можно спрогнозировать ситуацию, когда строительная организация — член СРО заявит о своем банкротстве до выплаты возмещения за причиненный вред. К этому строительную организацию могут подтолкнуть следующие обстоятельства:

• нежелание собственников строительной организации возмещать причиненный вред;
  
• «ненадежная» деловая репутация, которую заработает себе строительная организация вследствие причиненного вреда;
  
• возможное исключение из членов СРО и как следствие такого исключения лишение возможности осуществлять строительную деятельность.
  

Итак, возникновение субсидиарной ответственности СРО в строительстве за причинение вреда ее членами вполне реально. В случае возникновения вышеописанных ситуаций и проявляются самые интересные особенности механизма ответственности СРО и ее членов. СРО в строительстве для возмещения вреда придется использовать средства компенсационного фонда. Более того, всоответствии с ч.5 ст.55.16 ГрК РФ в случае осуществления выплат из средств компенсационного фонда СРО при причинении вреда член СРО или ее бывший член, по вине которого был причинен вред, а также иные члены СРО должны внести взносы в компенсационный фонд в целях увеличения размера такого фонда до размера, установленного уставом СРО, но не ниже определяемого в соответствии с Кодексом минимального размера компенсационного фонда в срок не более чем два месяца со дня осуществления указанных выплат.
Получается, члены СРО обязаны возместить вред, который был причинен не по их вине, и возникновение такого риска невозможно полностью исключить.

Как снизить риски?

Однако существуют законодательно установленные способы минимизации указанного риска. В частности, ГрК РФ:

• устанавливает минимально необходимые требования к выдаче свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (требования к количеству работников кандидата в члены СРО, их образованию и стажу, к периодичности повышения квалификации работниками кандидата в члены СРО);
  
• дает СРО в строительстве право устанавливать дополнительные требования (например, требования к необходимому имуществу, требования к предварительной проверке квалификации работников кандидата в члены СРО и иные) или ужесточать требования, установленные ГрК РФ.
  

Большинство СРО в строительстве сегодня не пользуются указанным правом, а выдают свидетельства о допуске на основании минимально необходимых требований, установленных ГрК РФ, хотя ужесточением указанных требований СРО в строительстве могли бы снизить вероятность наступления риска причинения вреда своими членами, а также собственный риск возникновения субсидиарной ответственности в связи с причинением вреда членами СРО.
Хотелось бы отметить, что в ГрК РФ имеются положения, которые не только не уменьшают, но даже увеличивают риск возникновения субсидиарной ответственности СРО в связи с причинением вреда ее членами. Так, Кодекс устанавливает перечень документов, которые подает организация для приема в члены СРО. Указанных документов явно не хватает для полной и адекватной оценки кандидата в члены СРО в строительстве. Цель законодателей в данном случае понятна – снизить административные и коррупционные барьеры для вступления в СРО и получения свидетельства о допуске к работам, но в данном случае необходимо стоять на страже интересов не только кандидатов в члены СРО, но и действующих членов и самой СРО в строительстве. К тому же многие СРО в строительстве самостоятельно устанавливают более широкий перечень документов для приема в свои члены, но это прямо противоречит ГрК РФ.
Также в отношении регулирования деятельности СРО в строительстве в ГрК РФ имеется серьезный пробел, касающийся недавно созданных организаций и влияющий на вероятность появления вышеуказанного риска у СРО и ее членов. Действующее законодательство никоим образом не разграничивает в плане вступления в СРО вновь созданные организации и строительные организации, имеющие историю и опыт работы в строительной отрасли, хотя вполне очевидно, что, принимая недавно созданные организации в свои члены, СРО в строительстве рискует гораздо больше, так как в случае причинения такими организациями вреда, недавно созданная организация скорее всего не будет иметь средств для возмещения такого вреда и, возможно, заявит о своем банкротстве. С другой стороны, отказ в приеме в члены СРО недавно созданных компаний приведет к невозможности появления новых «игроков» в строительной отрасли, что непременно скажется на конкуренции в строительной отрасли и ее дальнейшем развитии.

*

Подведем итог: в отношении деятельности СРО в строительстве ГрК РФ необходимо дорабатывать и изменять в соответствии с действующими реалиями и интересами всех участников строительной отрасли. Следует расширить список документов, необходимых для приема в члены СРО, установить дополнительные способы обеспечения имущественной ответственности недавно созданных организаций, желающих вступить в СРО и получить свидетельство о допуске к работам (например, ужесточить требования по страхованию гражданской ответственности для таких организаций). Все вышеописанные предложения требуют серьезной проработки и согласования на уровне не только государственных органов, но и участников строительной отрасли, включая СРО в строительстве.
Однако даже сейчас действующее законодательство позволяет создать вполне работоспособный механизм контроля за деятельностью членов СРО и квалификацией их сотрудников. Именно с помощью такого механизма СРО в строительстве могут самостоятельно минимизировать риск возникновения субсидиарной ответственности за вред, причиненный ее членом. Сейчас для СРО в строительстве главное — стремиться не только к увеличению количества своих членов, но и к созданию и совершенствованию данного механизма.

***

Сергей Аржанкин,

старший юрист ООО «Гусев и К Право»

В России зарегистрировали 350 саморегулируемых стройорганизаций

Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) к настоящему моменту зарегистрировала около 350 саморегулируемых организаций в строительной сфере. Об этом заявил вице-президент Российского союза строителей Анвар Шамузафаров...

Читать далее...

Оценщикам придется проводить экспертизу отчета кадастровой стоимости

Минэкономразвития (МЭР) внесло в правительство проект поправок к закону «Об оценочной деятельности». Как рассказал зам.директора департамента корпоративного управления МЭР Дмитрий Скрипичников, документ разрешает оспаривать результаты кадастровой стоимости в специальной комиссии. Кроме того, поправки предполагают обязать оценщика в 30 дней провести экспертизу отчета в саморегулируемой организации (СРО) оценщиков. Участники рынка опасаются, что «двойная оценка» увеличит издержки или сведет весь процесс к формальности. СРО, напротив, настаивают на максимальной эффективности для заказчика...

Читать далее...

Регишка, ничего. Техподдержка сайта в курсе проблемы, вопрос решается

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Зачастую поручители, ссылаясь на п. 2 ст. 58 и п. 2 ст. 367 ГК РФ, заявляют о прекращении договора поручительства в связи с тем, что они не давали своего согласия отвечать за нового должника. Попытаемся разобраться, влечет ли присоединение заемщика к другому юридическому лицу в отсутствие согласия поручителя прекращение поручительства.

Исходя из п. 2 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается после перевода на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.
Согласно п. 2 ст. 58 ГК РФ при присоединении одного юридического лица к другому к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом.
В практике арбитражных судов можно найти решения в пользу:

• точки зрения, согласно которой поручительство в ситуации, когда поручитель не дал согласия отвечать за нового должника, прекращается (постановления ФАС МО от 18.07.2007 № КГ-А40/6637-07, от 09.01.2008 № КГ-А40/7011-07, от 26.06.2008 № КГ-А40/3101-08, от 25.08.2008 № КГ-А40/3920-08);
  
• противоположной точки зрения (постановления ФАС СЗО от 10.11.2008 № А13-1382/2008, ФАС МО от 07.10.2009 № КГ-А40/8883-09).
  

В приведенных судебных актах, где говорится о прекращении поручительства, нетрудно заметить отсутствие какой-либо аргументации вывода относительно прекращения поручительства при реорганизации заемщика в виде присоединения к другому юридическому лицу.

Поручительство в любом случае

Представляется, что реорганизация заемщика не влечет прекращения поручительства даже в условиях прямо выраженного отказа поручителя отвечать за нового должника. Автор пришел к данному выводу исходя из следующего.
Гражданское законодательство предусматривает, что перемена лица в обязательстве может произойти на основании договора или в силу закона (глава 24 ГК РФ).
На основании договора перемена лица в обязательстве происходит при заключении соглашения об уступке прав требования и соглашения о переводе долга. То, что перевод долга является сделкой, прямо следует из ст.391 ГК РФ, согласно которой к форме перевода долга соответственно применяются правила, содержащиеся в п. 1 и 2 ст. 389 ГК РФ, регулирующих форму уступки требования.
Перемена лица в обязательстве на основании закона урегулирована в ст.387 ГК РФ, в силу которой одним из оснований перехода прав и обязанностей от одного лица к другому на основании закона является универсальное правопреемство.
Реорганизация юридического лица представляет собой один из случаев универсального правопреемства. Ведь согласно п. 2 ст. 58, п. 1 ст. 59 ГК РФ при присоединении одного юридического лица к другому к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом. Данный акт должен содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами.
При этом п. 2 ст. 362 ГК РФ в качестве основания прекращения поручительства предусматривает не любую перемену лиц в обязательстве, а только основанную на сделке — перевод долга.
Также необходимо отметить, что перевод долга на нового должника возможен лишь с согласия кредитора (п. 1 ст.391 ГК РФ), тем самым законом установлен баланс интересов участников оборота: кредитор при отсутствии согласия поручителя отвечать за нового должника может не давать своего согласия на заключение сделки по переводу долга между прежним и новым должником и сохранить право требования к поручителю либо дать такое согласие, получив право требования погашения задолженности от нового должника, но утратив при этом возможность предъявления таких требований к поручителю.
Реорганизация же юридического лица осуществляется по решению его участников (п. 1 ст. 57 ГК РФ). Согласие кредиторов на проведение реорганизации не требуется. В качестве гарантий прав кредиторов закон устанавливает обязанность юридического лица уведомить кредиторов о планируемой реорганизации и право кредиторов потребовать досрочного исполнения обязательств реорганизуемого юридического лица (ст. 60 ГК РФ).
Распространение действия п. 2 ст.367 ГК РФ на переход обязанностей по кредитному договору к новому должнику в результате реорганизации не только противоречит буквальному толкованию указанных положений ГК РФ, но и явно не соответствует смыслу правового регулирования поручительства.
В ином случае следовало бы согласиться с выводом о том, что кредитор несет риск принятия должником решения о реорганизации, не имея никаких правовых возможностей повлиять на данное решение, а судьба сохранения поручительства поставлена в зависимость от обстоятельств, не зависящих от воли кредитора. Вряд ли следует признать такой вывод обоснованным и соответствующим целям поручительства по обеспечению исполнения обязательства.
Сохранение подходов, обозначенных в приведенных судебных актах, будет иметь существенные негативные последствия для кредиторов, когда должники (заемщики и поручители) будут специально уклоняться от надлежащего исполнения обязательств путем проведения реорганизаций, а кредиторы не будут иметь возможности повлиять на данный процесс и реализовывать свои права по договорам поручительства.

Без разъяснений

До тех пор, пока не будет руководящих разъяснений высших судебных инстанций, представляется проблематичным спрогнозировать, какую позицию займет суд при разрешении конкретного спора. Тем более данный спор может рассматриваться судом общей юрисдикции, и в этом случае апелляция участников процесса к той или иной практике арбитражных судов не будет иметь для суда общей юрисдикции какого-либо значения.
Так, недавно автору этих строк пришлось убедиться, что суду общей юрисдикции порой проще сослаться на п. 2 ст. 67 ГК РФ и признать поручительство прекращенным с момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности юридического лица в связи с его присоединением к другому лицу (Решение Тверского районного суда г.Москвы от 22.12.2008 №2-3480/2008, оставленное без изменения определением Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 16.04.2009 № 33-5582, а также Определение судьи Московского городского суда от 15.10.2009 об отказе в передаче надзорной жалобы на данные судебные акты для рассмотрения в судебном заседании суда надзорной инстанции).
Учитывая правовую неопределенность в данном вопросе, с целью минимизации рисков прекращения поручительства при реорганизации заемщика в договоры поручительства целесообразно включать условие о согласии поручителя отвечать за нового должника при появлении такового в правоотношениях.
В этом случае в будущем не потребуется получать отдельного согласия поручителя, а наличие в самом договоре подобного условия не позволит судам сделать вывод о прекращении поручительства в связи с отсутствием согласия поручителя отвечать за нового должника (Определение ВАС РФ от 29.11.2007 № 9387/07, постановления ФАС МО от 10.06.2009 № КГ-А40/3893-09, ФАС СЗО от 31.08.2009 № А13-11263/2008).

***

Александр Бирючев,

юрист

ft24, перед созданием новых тем читайте п. 3.6.5 Правил форума