Дмитрий Смородинов

Материал предоставлен "Новой адвокатской газетой"

Прокуроры часто избегают устранения нарушений, допущенных следователями, руководителями следственных органов, дознавателями. Для обоснования отказа в удовлетворении жалоб на действия (бездействия) этих лиц, изобретаются различные, часто совершенно нелепые аргументы.

Основным назначением деятельности адвоката является осуществление безвластного публичного независимого контроля за соблюдением прав и законных интересов лиц, которых он представляет. Данная обязанность проявляется в уголовном судопроизводстве через реализацию такого принципа уголовного судопроизводства, как право на обжалование процессуальных действий (бездействия) и решений (ст. 19 УПК РФ). Данный принцип выражается в ряде процессуальных норм. На практике при обжаловании действий (бездействия) следователей, руководителей следственного органа, дознавателей часто используется ст. 124 УПК РФ, регламентирующая порядок рассмотрения поданных прокурору жалоб.

Прокуратура и следствие

Казалось бы, отделение следствия от прокуратуры (или наоборот) делает прокуратуру независимой и не заинтересованной в надзоре за следственным органом, беспристрастно разрешающей все случаи нарушения закона. Однако практика свидетельствует об обратном: действия органов согласованны. При этом обжалование действий (бездействия) следователя, дознавателя прокурору района или вышестоящему прокурору идентичны по последствиям – все старания нисходят до уровня районной прокуратуры. Следует «отдать должное» прокурорским работникам, рассматривающим жалобы, тщательно выискивающим аргументы в обоснование законности действий следователей, дознавателей в случаях явного нарушения закона.

Наряду со всем известными способами отказа в удовлетворении жалоб, такими как немотивированный и необоснованный отказ и отказ в рассмотрении жалобы по причине ее несвоевременности, в ходе адвокатской деятельности был выявлен еще один способ – заведомое видоизменение существа аргумента жалобы при ответе на нее.

Изменение существа аргументов

Примером тому может служить уголовное дело, расследуемое СО по Кунцевскому району СК СУ при прокуратуре РФ по г. Москве. В ходе производства по уголовному делу был заявлен ряд жалоб на действия (бездействие) следователя, нарушающие права потерпевшего. Жалобы адресованы всем звеньям прокуратуры г. Москвы.

В жалобах в качестве одного из аргументов, обосновывающих нарушения закона при производстве следствия, было указано неознакомление потерпевшего и адвоката-представителя с заключением судебно-медицинской экспертизы (об установлении причины смерти) в нарушение ч. 2 ст. 198 УПК РФ. В ответах же на жалобы потерпевший и адвокат-представитель читали из раза в раз, что в материалах уголовного дела имеется протокол об ознакомлении потерпевшего и адвоката-представителя с постановлением о назначении экспертизы! Однако в заявляемых жалобах речь идет о заключении экспертизы, а не о постановлении о ее назначении.

Данная практика, к сожалению, распространена. В подобных ответах на жалобы проявляется безразличие некоторых сотрудников органов прокуратуры к соблюдению закона и зависимость органов прокуратуры или ее отдельных сотрудников от органов следствия.

Александр ВАСЯЕВ,
адвокат Адвокатской палаты г. Москвы,
член Международного союза (содружества) адвокатов,
кандидат юридических наук

Материал предоставлен "Новой адвокатской газетой"

Число постоянных пользователей Интернета сегодня составляет более 1,5 миллиардов – это примерно четверть населения Земли. Глобальная сеть охватила все сферы человеческой деятельности. Если 10 лет назад не каждая компания могла похвастаться собственным сайтом, то сейчас отсутствие представительства в Интернете – это такой же моветон, как отсутствие телефона или визитки.

Если посмотреть на жизнь адвокатского сообщества в Глобальной сети, возникает ассоциация с малоподвижной мухой, вконец увязшей во всемирной паутине. И если с отдельными адвокатскими образованиями все вполне неплохо, то с адвокатскими палатами ситуация удручающая: меньше половины палат (42 %) имеют собственные сайты, а у 16 % адвокатских палат нет электронной почты (цифра в 70 адвокатских палат с e-mail'ами составлена не только из рабочих почтовых ящиков палат, но и из личных электронных адресов президентов). Что мешает руководителям крупных адвокатских объединений пользоваться благами Интернета? «АГ» попыталась разделаться со всеми возможными сомнениями, чтобы с помощью Интернета дать подпитку одному из важнейших принципов функционирования адвокатуры – ее корпоративности.

Зачем все это?

Корпоративный сайт – это инструмент маркетинга и пиара. Он помогает привлекать клиентов, создавать имидж и зарабатывать деньги. Если рассматривать адвокатскую палату как корпорацию адвокатов, то сайт – это мощный информационно-организаторский инструмент, полезный не только для совета и аппарата палаты, но и для каждого адвоката в отдельности.

Сайт помогает объединить адвокатов в одном информационном поле. Не обязательно иметь в штате пресс-секретаря, чтобы сообщать даты заседаний Совета и квалификационной комиссии палаты адвокатов, время проведения конференций, семинаров и курсов повышения квалификации. Более того, новостной поток можно превратить в рассылку, которая автоматически будет доставлять информацию палаты в электронный ящик адвоката. И это лишь одна из самых простых возможностей сайта, которая носит односторонний характер, больше напоминая доску объявлений, чем эффективный инструмент коммуникации.

Следующий этап в повышении культуры коллективного пользования интернет-ресурсом – создание так называемого корпоративного портала.

Справка

Интерне́т-порта́л (portal от лат. porta – ворота) – веб-сайт, предоставляющий пользователю Интернета различные интерактивные сервисы, работающие в рамках одного веб-сайта, такие как почта, поиск, погода, новости, форумы, обсуждения, голосования и т.д.
Один из видов порталов – корпоративные порталы, которые ориентированы на определенную тип пользователей (сотрудники, партнеры). http://ru.wikipedia.org


Портал дает возможность дифференцировать информацию с точки зрения свободы доступа к ней. Для этого на сайте создается отдельный вход, доступ к которому адвокат может получить через логин и пароль. После прохождения регистрации на сайте адвокат получает аккаунт (или учетную запись) – запись, содержащую сведения, которые пользователь сообщает о себе компьютерной системе. Аккаунт на сайте палаты адвокатов – это виртуальный кабинет адвоката.

Что может скрываться в личном кабинете? Конфиденциальная информация, непосредственно касающаяся данного члена адвокатской палаты. Причем источником информации может быть как адвокат, так и руководство адвокатской организации. Так, адвокат, заходя в личный кабинет, будет обнаруживать сообщения от руководства адвокатской палаты, а руководство и аппарат палаты смогут легко отслеживать изменения координат и реквизитов адвоката. Таким образом, палата адвокатов или крупное адвокатское образование получает возможность корректировки данных о своих членах и оперативной связи с ними.

Что получает адвокат, пользующийся такой системой? Актуальную информацию, коммуникацию и пиар. Информацию от руководства, комиссий и структурных подразделений палаты адвокат может запрашивать сам или получать в информационных сообщениях. В соответствующем разделе адвокат может посоветоваться с коллегами, особенно если в реальном времени и пространстве это проблематично. И наконец, адвокат может создать личную страницу с информацией о себе. Подобная страница может содержать не только контакты и анкетные сведения об образовании и специализации, но и ссылки на публикации и выступления в СМИ.

Следующий неоценимый вклад сайта в позиционировании отдельных адвокатов и адвокатского сообщества в целом связан со СМИ. Во-первых, подобные сайты облегчают работу журналистов, которые могут оперативно найти любого интересующего их адвоката на официальном ресурсе. Соответственно, адвокаты, активно и качественно сотрудничающие с прессой, повышают и свой статус, и статус адвокатуры как института гражданского общества. Сообщения прессы о тех или иных судебных процессах часто носят обвинительный характер именно из-за того, что прокуратура оказывается для журналистов более доступной, чем адвокатская корпорация.

Во-вторых, размещение на официальном сайте адвокатской палаты реестра адвокатов и их личных страниц поможет пользователям Интернета найти достоверную информацию. Списки адвокатов и адвокатских образований «гуляют» по Интернету в разрозненном виде и на непрофильных ресурсах, в эти списки вносятся не только адвокаты, что не вносит ясности в понимание гражданами института адвокатуры. Размещенные на официальном ресурсе данные решат эту проблему.

Цена вопроса

Одним из главных вопросов, возникающих на стадии принятия решения о создании корпоративного сайта, становится материальный. Первоначальная стоимость создания сайта складывается из трех частей: регистрация доменного имени и хостинг (хостинг – услуга по размещению файлов сайта на сервере, т.е. предоставление подключения к Интернету и обслуживание), дизайн сайта и программирование «движка».

Регистрация доменного имени в зоне .ru будет стоить 500–700 рублей в год, продление – 400–600 рублей в год. Цена на хостинг зависит от объема информации и сервисов, которые будут размещаться на сайте. Так небольшой по объему сайт обойдется хозяину в 1500–3000 рублей в год. Если же на сайте помимо разветвленной структуры создаются почтовые ящики, работает поисковая система, форумы, личные кабинеты – цена за предоставление хостинга может доходить до 10 000–12 000 рублей в год. Нужно отметить, что расходы на продление регистрации доменного имени и услуг хостинга – регулярные.

Дизайн – одна из самых спорных статей разработки, потому как все задействованные в процессе создания сайта участники имеют свое представление о том, как «будет красиво». Стоимость работы дизайнера очень индивидуальна и зависит от того, обращаетесь ли вы напрямую к дизайнеру-фрилансеру или заказываете работу в дизайн-бюро. В среднем стоимость работы дизайнера по созданию корпоративного сайта начинается с 25 000 рублей. Обращаясь к дизайнеру, нужно помнить, что именно структура и наполнение сайта определяют его дизайн, а не наоборот. Прежде чем высказывать дизайнеру свои пожелания относительно цветовой палитры или расположения меню, нужно максимально четко определить структуру информации, которая будет содержаться на сайте. В противном случае может возникнуть ситуация, когда нужная информация не будет соответствовать готовому дизайну.

Программирование и «движок». Оценка работа программиста над сайтом зависит от объема и структуры информации, и в денежном эквиваленте приблизительно равна вознаграждению дизайнера. Отдельной строчкой расхода считают так называемый «движок». Он помогает быстрее работать динамическим элементам сайта (таким как поиск, гостевая книга, новости и др.).


Справка

Движок – это программа, реализующая совокупность функций веб-сайта, отличных от простого показа готовых веб-страниц. Например, движок позволяет просматривать каталог интернет-магазина (список товаров извлекается из базы данных магазина), осуществлять поиск в Интернете (страницы с ответами поисковой системы формируются динамически). Интернетско-русский разговорник

«Движок» тянет на себе груз базы данных или форму загрузки новостей. Стоимость движка различна и зависит от требований, предъявляемых к сайту. Как правило, у программистов есть свои наработки, которые они могут встроить в конкретный сайт. Компании-разработчики также продают готовые движки. Такие программные продукты легко адаптируются под стандартные потребности и изменения дизайна. К тому же у компаний-разработчиков, как правило, существует служба поддержки, которая поможет в решении вопросов, возникающих в процессе эксплуатации. Диапазон цен на такие программные продукты очень широк, например компания 1С-Битрикс предлагает пакеты от 5000 до 250 000 рублей.

Нужно понимать, что стоимость разработки сайта во многом зависит от человека, который курирует проект. Можно найти знакомого дизайнера, позвать соседа-программиста и на основании договора-подряда сделать отличный сайт за 70 000–90 000 рублей . А можно обратиться в дизайн-студию, в стоимость услуг которой включены зарплаты менеджеров и секретарей, аренда и обслуживания офиса, и получить сайт за 80 000-250 000 рублей.

А что дальше?

Еще один немаловажный вопрос, который неизбежно возникает, когда речь заходит о сайте: кто будет им заниматься? Неужели нужно сначала заплатить 100 000 за создание, а потом еще и брать на работу человека, который будет загружать на него документы? Все гораздо проще: если вы заказываете разработку сайта профессиональному программисту или покупаете готовую систему управления сайтом, то с наполнением сайта справится любой компьютерно грамотный секретарь. Такие программы имеют удобный интерфейс, который позволяет добавлять информацию и не требует никаких сакральных знаний.

Марина САМАРИ,
модератор сайтов www.advgazeta.ru и www.fparf.ru

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Налоговые правоотношения с участием нотариусов – распространенный предмет судебной деятельности. Однако по многим вопросам налогообложения нотариусов до сих пор не сложилась единая судебная практика. При этом одним из самых спорных остается вопрос об определении налогооблагаемой базы, состава расходов частнопрактикующего нотариуса. Определенную сложность представляет собой проблема влияния сложившейся в различные периоды судебной практики на принятие судами решений в отношении конкретных нотариусов. Иными словами, следует выяснить, имеют ли преюдициальное значение вступившие в законную силу решения по налоговым спорам при рассмотрении аналогичных дел с участием тех же лиц, если судебная практика разрешения этих категорий гражданских дел кардинально изменилась, и какими процессуальными средствами можно добиваться изменения «неправильной» судебной практики.

Обращение к вопросу о преюдициальности судебных решений по налоговым спорам с участием нотариусов имеет практическое значение, так как судами нередко выносятся прямо противоположные решения по вопросам взыскания налогов за разные периоды с одного и того же нотариуса, что не способствует налоговой дисциплине, таит угрозу невольного нарушения нотариусами налогового законодательства. Обозначенную проблему проанализируем на примере судебных решений, вынесенных по искам ИФНС России по Октябрьскому району г. Красноярска к нотариусу Б. о взыскании налога, пени и штрафных санкций за различные периоды.

Изучение судебных решений, вынесенных по аналогичным делам в отношении нотариуса Б., позволило сформулировать два блока вопросов, ответы на которые могут повлиять на решение вопроса о преюдициальности судебных решений по налоговым спорам.

Во-первых, применимы ли к отношениям, возникающим в связи с уплатой налогов частнопрактикующими нотариусами, нормы Налогового кодекса РФ о налогообложении с участием предпринимателей; каковы определяющие характеристики статуса нотариуса и признаки нотариальной деятельности; каков статус нотариуса в налоговых правоотношениях?

Во вторых, имеет ли преюдициальное значение решение, вступившее в законную силу, при рассмотрении аналогичного дела по спору с участием тех же лиц? Будут ли иметь преюдициальное значение мотивы, руководствуясь которыми суд вынес решение по существу дела?

Вопрос о том, является ли имущество, приобретаемое нотариусом для осуществлении профессиональной деятельности, амортизируемым имуществом, дважды был предметом судебного исследования по делам, возбужденным по искам ИМНС (ИФНС) по Октябрьскому району г. Красноярска к нотариусу Б. о взыскании налогов, страховых взносов, пени и штрафных санкций за 1999–2001 и за 2002–2004 гг. В обоих случаях суд исходил из общепризнанных положений о том, что нотариальная деятельность не является предпринимательской деятельностью, статус нотариуса ни в каких отношениях не может приравниваться к статусу граждан-предпринимателей. Соответственно, имущество нотариуса, приобретаемое для осуществления профессиональной деятельности, не относится к амортизируемым основным средствам. При составлении налоговой декларации его полная стоимость должна относиться к расходам.

Аналогичную позицию занял и Красноярский краевой суд, оставляя кассационную жалобу ИФНС на решение от 09.01.2007 г. без удовлетворения (кассационное определение от 14.03.2007 г.).

Однако мировым судьей судебного участка № 64 Октябрьского района г. Красноярска были сделаны принципиально иные выводы по данному вопросу. Судья пришел к выводу о том, что нотариус неправомерно отнес к составу расходов затраты на приобретение имущества, стоимость которого погашается путем начисления амортизации. В основу решения по существу дела от 02.10.2008 г. (оставленного в силе судом апелляционной инстанции) положены, таким образом, выводы, прямо противоположные тем, которые послужили мотивами принятия вышеназванных решений.

Как представляется, вынося решение по существу дела, мировой судья ошибочно не учел, что нотариус, занимающийся частной нотариальной практикой, предпринимателем не является. Данная принципиальная позиция в оценке статуса нотариуса, занимающегося частной нотариальной практикой, нашла отражение и обоснование в ряде постановлений Конституционного Суда РФ.

В теории достаточно обоснован вывод о том, что нотариальная деятельность имеет публично-правовой характер и что к ней не применимы положения гражданского законодательства об оказании услуг правового характера. Доход нотариуса складывается из сумм, полученных от лиц, обратившихся за совершением нотариальных действий, за совершение таковых. Никакие иные источники получения дохода нотариусом законом не предусмотрены. Более того, в ст. 6 Основ законодательства о нотариате установлен прямой запрет нотариусу заниматься самостоятельной предпринимательской и иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской.

При определении налогооблагаемой массы нотариус вправе в соответствии с НК РФ включать в расходы затраты, связанные с его профессиональной деятельностью. Однако в законе не содержатся конкретизирующие эти затраты признаки. Как представляется, их следует подразделять на две группы. В первую группу включаются затраты, связанные с совершением нотариальных действий, предусмотренных законом (ст. 35, 36 Основ), например, составлением проектов сделок, заявлений и других документов, разъяснением по вопросам совершения нотариальных действий. Также к этой группе относятся и те затраты, которые нотариус может нести в связи с осуществлением и исполнением предусмотренных законом профессиональных прав и обязанностей (ст. 15, 16 Основ). Например, расходы, связанные с передачей для государственной регистрации удостоверенных им сделок с недвижимостью, расходы по получению необходимой для совершения нотариального действия информации и другие.

Во вторую группу входят затраты на материальное и интеллектуальное обеспечение нотариусом своей профессиональной деятельности. На наш взгляд, к этим расходам относятся расходы, связанные с оплатой труда наемных работников, приобретением, обустройством и эксплуатацией специально предназначенных для осуществления профессиональной деятельности помещений, приобретением различного рода технических средств, оплатой курсов по повышению собственной профессиональной квалификации или по обучению лиц, содействующих нотариусу в его профессиональной деятельности, и другие. Однако следует отметить, что в законодательстве о нотариате определены лишь общие направления профессиональной деятельности нотариуса. Каждый нотариус вправе сам определять, какие денежные средства вкладывать в организацию своей профессиональной деятельности. Если же налоговый орган при проведении проверки налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц, представленной каким-либо нотариусом, приходит к выводу о неправомерности включения в расходы нотариуса стоимости того или иного имущества либо иных затрат, то в случае возникновения спора по вопросам, связанным со взысканием налогов, обязанность доказывания неправомерности включения в декларацию соответствующих расходов лежит на налоговом органе. При этом согласно ст. 3 Налогового кодекса РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах должны толковаться в пользу налогоплательщика. Во всяком случае нотариус не должен доказывать, что приобретенное имущество необходимо ему для осуществления профессиональной деятельности.

Нотариус получает доход от совершения нотариальных действий именем государства, но в его собственности остаются денежные средства, оставшиеся после уплаты налогов и иных обязательных платежей (ст. 23 Основ). На обеспечение профессиональной деятельности нотариус тратит свои собственные средства, справедливо относя их к расходам физических лиц. Нотариус сам определяет, что необходимо приобрести для обеспечения надлежащего уровня его профессиональной деятельности, основные направления которой определены Основами законодательства о нотариате.

Таким образом, статус нотариуса, занимающегося частной нотариальной практикой, не может быть приравнен к статусу предпринимателя ни в каких, в том числе и налоговых, правоотношениях. Нотариус – это гражданин Российской Федерации, отвечающий требованиям, предусмотренным законом (ст. 2 Основ), назначенный на должность на конкурсной основе (ст. 12 Основ), которому государство передает часть своей власти, возлагая на него обязанность именем государства совершать нотариальные действия с целью защиты прав и законных интересов граждан и организаций. Осуществление публичной функции защиты прав и законных интересов ни при каких условиях не может рассматриваться как предпринимательская деятельность. Соответственно, никакие нормы, регулирующие налогообложение граждан-предпринимателей, не могут применяться в отношении нотариуса. С точки зрения налогового законодательства, нотариус не имеет специального статуса и может рассматриваться исключительно как гражданин. Кроме того, нотариальная деятельность по своей природе является правоприменительной, интеллектуальной деятельностью, и ее осуществление не требует применения основных средств производства, амортизируемых в ходе эксплуатации. Использование, например, дорогостоящей техники для изготовления и копирования нотариальных и иных документов при осуществлении нотариальной деятельности – это право любого нотариуса, расходующего свои личные средства на создание максимально комфортных для граждан и организаций условий реализации последними конституционного права на квалифицированную юридическую (в данном случае нотариальную) помощь.

Согласно статье 61 ГПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу, обязательны для суда. Указанные обстоятельства не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица.

Отношения между нотариусом, состоящим на налоговом учете, и налоговым органом по поводу уплаты налога и контроля за исчислением налогооблагаемой базы имеют длящийся характер. Проводя проверки за периоды 1999–2001 и 2002–2004 гг., ИФНС по Октябрьскому району г. Красноярска обращалась в суд с исками к нотариусу Б. о взыскании налога, пени и штрафных санкций, мотивируя свои требования тем, что, по мнению ИФНС, нотариусом Б. были допущены неуплата и неполная уплата налога на доходы. И в том, и в другом случае ИФНС считала нарушением налогового законодательства нотариусом Б. то обстоятельство, что она допустила ошибку при начислении суммы амортизационных отчислений, стоимость приобретаемого для осуществления профессиональной деятельности имущества полностью включала в состав расходов, ошибочно не применяя амортизацию.

Однако судебными решениями от 28.06.2004 г. и 09.01.2007 г. в удовлетворении исков ИФНС было отказано. При этом в обоих случаях суд признал установленным то обстоятельство, что нотариус Б. не допускала ошибок при определении налогооблагаемой базы путем зачисления в расходы стоимости приобретаемого для осуществления профессиональной деятельности имущества.

На решение от 9 января 2007 г. ИФНС подавала кассационную жалобу. Судебной коллегией по гражданским делам Красноярского краевого суда было вынесено кассационное определение от 14 марта 2007 г., где был сделан вывод, что суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, доказательства и дал им объективную оценку. В частности, судом второй инстанции признан обоснованным вывод о правомерности включения в профессиональные вычеты сумм на приобретение принтера и монитора, которые не являются амортизируемым имуществом. Иными словами, судом второй инстанции был подтвержден вывод о том, что приобретаемое для осуществления нотариальной деятельности имущество в целом не относится к амортизируемому имуществу, так как сама нотариальная деятельность, не будучи предпринимательской по существу, не предполагает использование основных средств. В определении сделан однозначный вывод о том, что «имущество нотариусов не относится к основным производственным фондам и амортизационными отчислениями не облагается, так как все нормативные акты, регулирующие указанные вопросы, применяются к лицам в силу прямого указания на это в самих правовых актах. Учет основных средств, бухгалтерский учет в виде баланса нотариусы не ведут и амортизационные отчисления в отношении данного имущества производить не должны».

Руководствуясь данными выводами, положенными в основу вступивших в законную силу судебных решений, вынесенных с участием тех же лиц, нотариус Б. при составлении налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2006 г. не применила амортизацию основных средств и включила в состав расходов полную стоимость приобретенного для осуществления профессиональной деятельности имущества. Однако ИФНС по Октябрьскому району г. Красноярска вновь обратилась в суд с иском к нотариусу Б., полагая, что ею нарушено налоговое законодательство при составлении налоговой декларации. Возникает вопрос: в какой степени ранее вынесенные решения по аналогичным спорам между теми же субъектами будут иметь обязательную силу для суда, рассматривающего дело по существу? Имеют ли ранее вынесенные решения преюдициальную силу, и каковы пределы этой преюдициальности?

Преюдициальность судебного решения есть одно из последствий вступления решения в законную силу. Законная сила судебного решения как индивидуально-определенного правоприменительного акта имеет свои субъективные и объективные пределы, которые определяются тем правоотношением, спор по поводу которого разрешен судом. В этом смысле ранее вынесенные решения по спорам, связанным с составлением налоговых деклараций нотариусом Б., будут иметь преюдициальное значение при рассмотрении дела по иску о взыскании недоимки по налогу на доходы физических лиц за другой, новый налоговый период лишь в определенной части. Именно в части выводов о юридических фактах, лежащих в основе длящегося налогового правоотношения.

Все анализируемые иски ИФНС имеют в составе своих оснований неприменение нотариусом Б. амортизационных отчислений. Дважды судебными решениями подтверждалось, что такое действие нотариуса Б. правомерно, соответствует налоговому законодательству, не является налоговым правонарушением. Как добросовестный налогоплательщик нотариус Б. и впредь при составлении налоговой декларации за 2006 г. отнесла стоимость приобретаемого для осуществления профессиональной деятельности имущества к расходам, не применяя при этом амортизацию имущества. Однако в решении мирового судьи от 02.10.2008 г. содержится вывод о том, что нотариус Б., не применив амортизацию основных средств, нарушила налоговое законодательство. Соответственно, суд своим решением применил к нотариусу Б. соответствующие меры ответственности за нарушение налогового законодательства, дав иное истолкование закона, чем то, которое положено в основу ранее вынесенных решений.

Возникает вопрос: был ли суд связан в данной ситуации законной силой ранее вынесенных по аналогичным делам с участием тех же лиц решений или же действовал в соответствии с принципом независимости суда и подчинения его только закону, давая иную юридическую оценку действиям нотариуса по составлению налоговой декларации?

В теории процессуального права вопрос о преюдициальности судебного решения относится к числу спорных. В частности, высказываются различные точки зрения по поводу того, что относить к мотивам решения суда. Одни ученые (их большинство) под мотивами решения понимают фактические обстоятельства, являющиеся основой резолютивной части решения. Другие же полагают, что мотивы судебного решения – это соображения, которые суд приводит для обоснования своих выводов о существовании или об отсутствии этих фактов, правонарушения и субъективного права. Как представляется, второй подход не отвечает действующему законодательству (в статье 61 ГПК РФ речь идет именно об обстоятельствах дела), противоречит принципу независимости суда и подчинения его только закону. Наконец, дает основания для придания решению суда по конкретному делу значения прецедента, что недопустимо с точки зрения Конституции РФ.

Однако применительно к анализируемой ситуации важно определить, какие именно фактические обстоятельства положены в основу решений, вступивших в законную силу, и сохраняют ли эти обстоятельства свое юридическое значение в рамках вновь рассматриваемого дела.

Как известно, обстоятельства, необходимые для разрешения дела по существу, в первую очередь складываются из тех, которыми стороны обосновывают свои требования и возражения (ст. 56 ГПК РФ). Ответчик Б., возражая против иска, ссылалась на то обстоятельство, что в рамках налогового (длящегося по своей природе) правоотношения с ИФНС России по Октябрьскому району г. Красноярска она (нотариус Б.) имеет статус гражданина, а не предпринимателя. Это обстоятельство, доказанное ответчиком, было положено в основу решения об отказе в удовлетворении иска ИФНС. Вывод о том, что Б. как налогоплательщик имеет статус гражданина, а не предпринимателя, сохраняет свою преюдициальную силу до тех пор, пока решения, вступившие в законную силу, не отменены в установленном порядке. Изменить статус Б. как налогоплательщика может не новое решение, а только закон. Однако никаких изменений закона по налогообложению нотариусов, занимающихся частной практикой, по сравнению с теми периодами, в отношении которых состоялись решения, вступившие в законную силу, на сегодняшний момент не принято.

Таким образом, при рассмотрении дела по иску ИФНС России по Октябрьскому району г. Красноярска для мирового судьи были обязательны обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными постановлениями по ранее рассмотренным делам. А именно нотариус Б. не является предпринимателем, состоит на налоговом учете как гражданин. Из этих обстоятельств был бы правомерен вывод о том, что нотариус Б. при составлении налоговой декларации стоимость имущества, приобретенного для осуществления профессиональной деятельности, правомерно отнесла к расходам, не применяя при этом амортизацию. Другое дело, если бы налоговый орган оспаривал размер расходов, внесенных в налоговую декларации, или саму возможность отнесения соответствующих затрат к числу расходов нотариуса, связанных с его профессиональной деятельностью. Тогда бы суд должен был исследовать все доказательства, представленные сторонами для установления обстоятельств, обосновывающих соответствующие требования или возражения.

По своему назначению преюдициальность решения, вступившего в законную силу, служит не только освобождению тех или иных обстоятельств от доказывания в другом процессе с участием тех же лиц, но и обеспечивает стабильность правоотношений между определенными субъектами, в основании которых лежат те же самые обстоятельства (суть юридические факты). Задача «сохранения ранее существовавшей положительной для нотариусов судебной практики» по определению налогооблагаемой базы для нотариусов, занимающихся частной нотариальной деятельностью, на значимость которой справедливо указывает О.В. Фрик, может быть решена, в частности, посредством использования взаимной преюдициальности судебных решений, принятых с участием тех же лиц. Вместе с тем следует, к сожалению, признать, что та же преюдициальность будет действовать «против» нотариусов, решения по налоговым спорам с которыми приняты с учетом новой, негативной для нотариусов судебной практики. Поэтому единственным процессуальным путем воздействия на судебную практику остается путь обжалования судебных решений в порядке судебного надзора. Возможно, массовость обращений нотариусов с надзорными жалобами в высший судебный орган послужит поводом для разъяснения применения налогового законодательства в отношении нотариусов в отдельном постановлении Пленума Верховного Суда РФ.

***

Е. Б. Тарбагаева,

кандидат юридических наук, доцент

кафедры гражданского процесса

Сибирского федерального университета

Егоров Вячеслав Александрович, см. Правила раздела
- укажите координаты для связи
- для личной переписки существует система личных сообщений

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Нотариальное сообщество стоит на пороге революционных перемен: из правового института, который за последние годы оказался на периферии гражданского оборота, нотариат превратится в мощную юридическую корпорацию с новым статусом и широкими полномочиями. О готовящихся законодательных инициативах и о том, каким образом они отразятся на жизни граждан и отечественного бизнеса, рассказывает Президент Федеральной нотариальной палаты России, заслуженный юрист России Мария Ивановна Сазонова.

— Мария Ивановна, на смену Основам законодательства РФ о нотариате 1993 г. придет новый закон «О нотариате и нотариальной деятельности в РФ», разрабатываемый сейчас при Вашем участии в Минюсте. Согласно концепции законопроекта расширяется перечень сделок, которые потребуют обязательного нотариального удостоверения. В чем смысл данной новеллы?
— Решение о реформировании нотариата знаменательно, причем не столько для самих нотариусов, сколько для общества в целом. И вот почему. Среди правовых институтов нотариат – «ближайший» к населению. К нотариусу идут спросить, как оформляется доверенность, завещание, свидетельство о праве на наследство, как вывезти ребенка за границу и получить на это согласие законного представителя, как купить квартиру и оформить земельный участок. Одним словом, именно нотариус помогает решить массу бытовых вопросов. И нотариус открыт для населения. Более того, он обязан осветить все юридические аспекты той проблемы, с которой к нему пришел гражданин. Но при этом, когда речь доходит до оформления договора, граждане говорят: «А нам сказали, что в этом случае подойдет и простая письменная форма. Это правда?» И это действительно так.

— Так происходит, например, по сделкам с недвижимостью?
— Совершенно верно. В результате в судах скопилось огромное количество дел по договорам, заключенным в простой письменной форме, из-за которых многие граждане остались без денег, без жилья и с исковерканной судьбой, поскольку вернуть что-либо иногда не представляется возможным. Причем доказано это статистикой. Готовясь к Собранию представителей нотариальных палат субъектов РФ, которое прошло в ноябре прошлого года, мы обратились в ряд регионов с просьбой предоставить соответствующую информацию. Так, например, по Волгограду картина следующая: в судах оспаривается 218 договоров в простой письменной форме и всего лишь 6 нотариально удостоверенных договоров. И примерно такая же ситуация наблюдается по всей России. Поэтому сегодня даже нет необходимости доказывать ущербность договоров в простой письменной форме при отсутствии правовой грамотности у нашего населения, наличии правового нигилизма и традиционной надежды на русский «авось». Дескать, лучше я сэкономлю, а вдруг пронесет.
Но вся беда в том, что сэкономить-то и не получается. Мы вот по Санкт-Петербургу и ряду других регионов просчитали, во сколько обходятся гражданину обращения к риелтору (у которого зачастую нет юридического образования), чтобы тот составил ему договор в простой письменной форме. Это минимум 3 тысячи рублей, причем гражданин не застрахован от дополнительных затрат, если обратится с просьбой доработать, откорректировать «под себя» типовой договор. И получается, что в итоге он платит больше. Нотариусу же за долю в квартире, которая продается, оценивающейся по инвентаризационной стоимости в 150 тыс. рублей, гражданин заплатил бы 1,5 тысячи и при этом имел возможность совершенно бесплатно обращаться к нему хоть 150 раз, дабы исправить какие-либо недочеты или получить копию.
Если не ошибаюсь, в 2003 году появилась первая версия Концепции развития гражданского законодательства, которая предполагала ввести нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью, где хотя бы одной из сторон является гражданин. И мы было порадовались такому предложению, поскольку оно касается в основном сделок с недвижимостью в сфере жилья, а значит, граждане будут под защитой. Однако некоторые прародители демократии тогда заявили, что это, дескать, не демократично. Гражданин, по их мнению, должен сам выбирать: идти ему к нотариусу или нет, и соответственно нести дополнительные финансовые затраты или нет. Сегодняшние же совершенно объективные и неоспоримые (основанные на конкретных цифрах и фактах) доказательства преимущества нотариальной формы подвигли государство вернуться к идее нотариального удостоверения сделок с недвижимостью.

— Какие еще сделки потребуют нотариального сопровождения?
— Было время, когда мы обязательно удостоверяли доверенность на пользование и распоряжение автотранспортными средствами. Не мне вам рассказывать, как сейчас обстоят дела в этой сфере. Сотрудники ГИБДД, подавляющее большинство которых юристами не являются, получая доверенности в простой письменной форме, с трудом в них ориентируются. Ведь там зачастую нет ни дат, ни полномочий, ни расшифровки ФИО. Давно нужно навести порядок в гражданском обороте автотранспорта в целях защиты в первую очередь имущественных интересов граждан, чтобы нотариус не только удостоверял доверенности, но и оформлял куплю-продажу машин. Хотя говорить о данном вопросе как о решенном пока рано: он еще до конца не согласован.

— Помимо сугубо нотариальных услуг обсуждается идея делегировать нотариусам и ряд государственных услуг. Что именно планируется переложить на плечи нотариата?
— Мы рассчитываем, что власти примут решение использовать нотариат для повышения достоверности сведений госреестров. Имеются в виду реестры регистрации прав на недвижимое имущество и реестры регистрации юридических лиц. И в этом отношении мы должны системно прописать участие нотариуса в сделках с недвижимым имуществом, причем не только с точки зрения их удостоверения. Если мы говорим о достоверности фактов, то под этим подразумевается, что нотариус должен сам проверить отчуждаемый объект, все правовые моменты, подтверждающие правомочия собственника, и иные аспекты готовящейся сделки. То есть в законе нужно предоставить нотариусу право получения сведений из единого госреестра прав в отношении самого объекта, собственника, который его отчуждает и т.д. Получив такие сведения и убедившись, что сделка проходит на законных основаниях, с учетом волеизъявления сторон, нотариус удостоверяет ее. Более того, он должен сам обеспечить регистрацию перехода права на нового собственника-покупателя и внесение данных на основании этой сделки в реестр, проследить за исполнением обязательств по договору между сторонами, получить свидетельство о госрегистрации и передать его сторонам сделки.
Тем самым мы замыкаем кольцо и не даем возможности недобросовестным лицам «проникнуть» в сделку. Только так можно говорить о повышении достоверности сведений госреестра.

— Мария Ивановна, нотариус, как Вы отметили, проследит и за исполнением обязательств по договору, например проверит передачу денег от покупателя к продавцу. Как эта проверка будет проходить?
— У каждого нотариуса может быть депозитный счет в банке, который не принадлежит ему, как и деньги, на этот счет поступающие. Указанный счет существовал издревле и только для исполнения обязательств должника перед кредитором. Почему бы не расширить функции этого счета? Не использовать его, скажем, для передачи наследственного имущества, денежных средств по договору купли-продажи? В таком случае нотариус будет являться свидетелем расчета и проверке исполнения обязательств сторон ничто не помешает.

— Получается, что вся цепочка действий замкнется на нотариусе, а нотариат превратится в достаточно мощную юридическую корпорацию, которая будет обязана оказывать комплексную юридическую помощь. Как на это отреагирует адвокатское сообщество и представители консалтингового бизнеса, риелторы? Это ведь их хлеб…
— У каждого должна быть своя ниша. Риелтор нашел продавцу покупателя или наоборот, и на этом его миссия закончена. Если у гражданина в процессе приобретения жилья или получения различного рода справок есть необходимость обратиться не к нотариусу, а к адвокату, то почему бы и нет. Допустим, у гражданина в преддверии сделки возникла проблема с какими-либо обременениями, о которых он не знал, и для ее разрешения нужно идти в суд с адвокатом. Это не наша сфера, и дорогу адвокатам мы не перебегаем. Повторюсь, у каждого своя ниша.

— Какую роль будет играть нотариат в снабжении достоверными сведениями госреестров в части регистрации юридических лиц?
— Институт нотариата, по сути, был исключен из корпоративных правоотношений и не принимал участия ни в создании юрлиц, ни в их деятельности, ни в распоряжении имуществом, долями — все это осуществлялось в простой письменной форме. Одним словом, нотариат когда-то был неоправданно выкинут из сферы корпоративных правоотношений. Что в итоге? Чуть ли не 90% юрлиц на сегодняшний день — сфальсифицированные. Что называется, приплыли.
Такие негативные моменты, как отмывание денег через созданные на неделю компании, через теневые структуры, по поддельным документам, недружественные захваты, — это результат того, что сфера формирования юрлиц в правовом отношении никак не регулируется.
А принцип заявительного порядка регистрации? На примере Санкт-Петербурга, где я работала, могу сказать следующее: до 45% документов юрлиц, поступающих на регистрацию, поддельные.
В этой связи государство в лице Минюста решило прописать обязательное участие нотариуса при создании юрлица. Если речь идет об ООО, то нотариус должен будет проверить документы участников создаваемой компании, понять, на каких условиях она создается, с каким уставным капиталом, долями, присутствовать на собрании и засвидетельствовать подлинность подписей учредителей на протоколе. Далее нотариус сам относит заявление о регистрации этого ООО в налоговые органы и таким образом подтверждает достоверность подаваемых им сведений.
Более того, нотариус участвует и в дальнейшей «жизни» общества: удостоверяет, например, сделку по продаже доли компании третьему лицу и также несет сведения о новом составе участников в налоговую, удостоверяет сделку по продаже обществом имущества и т.д. И только так можно навести порядок в сфере регистрации юрлиц.
Тут возникает вопрос: а кто бы еще мог сделать это вместо нотариуса? Адвокат? Нет, он, как правило, защищает одну сторону. Нотариус же беспристрастен, он устанавливает баланс обеих сторон. Получается, что заменить с этой точки зрения нотариуса никто не может.
При этом отмечу, что мы предполагаем сделать перечень нотариальных действий открытым, чтобы государство в любое время смогло передать в распоряжение нотариату ту или иную сферу.

— Уже полгода работают нормы об обязательном оформлении сделок с долями ООО через нотариуса. Как нотариусы справляются с новыми обязанностями? Некоторые эксперты критиковали вступившие в силу с 1 июля прошлого года поправки, говоря, что требования о нотариальном удостоверении сделок по долям ООО остановят оборот и увеличат издержки компаний и что, дескать, нотариусы и сами порой не знают, как эти сделки удостоверять и что, собственно, проверять…
— Мы сегодня можем говорить о том, что государство постепенно «прозревает» и теперь готово использовать потенциал нотариата, который по своему определению и предназначению должен работать «на передовой» и способен обеспечить защиту прав и законных интересов как граждан, так и юридических лиц. Переход к рыночным отношениям, конечно, показал, что без нотариуса не обойтись и в сфере корпоративных правоотношений. И это понимание проявилось уже в преддверии работы над нашим законом, в частности в виде введения норм об обязательном оформлении сделок с долями ООО через нотариуса.
Нам часто приходится слышать, что нотариусы, дескать, не сумеют, не справятся. Они умеют, просто отвыкли. Прошло полгода, как действуют поправки по поводу долей ООО, и вопросов, конечно, много. Например, приходит к нотариусу представитель ООО, единственный участник которого также юрлицо, состоящее из одного участника, что на сегодня запрещено законом. При этом общество внесено в госреестр, и получается, что его учреждение законно. Вопрос: существование такого общества, по сути ничтожного с момента своего образования, все-таки законно или нет? Как нотариусу себя вести, учитывая, что он ведь несет впоследствии имущественную ответственность за удостоверение сделки? Какую ответственность должен нести нотариус по сделкам, которые заключались в простой письменной форме, если они зарегистрированы, но правовая природа там нарушена?
И таких неурегулированных законодательством вопросов масса. Часть из них должно снять готовящееся к выходу информационное письмо Президиума ВАС РФ («О некоторых вопросах, связанных с применением статьи 5 Федерального закона от 30.12.2008 № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ и отдельные законодательные акты РФ». — Прим. ред.).
Нотариуса же сейчас обвиняют в незнании или бессилии, если он вынужден отказать в удостоверении сделки нечистоплотному обществу. Это не бессилие, а желание, чтобы сделка, которая ляжет в основу дальнейших правомерных действий юридического лица и приобретателя доли, была «чистой».

— Предлагается расширить перечень нотариально оформленных документов, имеющих силу исполнительных документов, и придать нотариальному акту доказательственную силу. Мария Ивановна, хотелось бы узнать об этих новациях поподробнее.
— Эти предложения ноу-хау не назовешь, ведь когда-то исполнительная надпись нотариуса имела силу исполнительного документа, но потом от этого отказались. Сейчас снова решено вернуться к этому и определить следующее. Если по нотариально удостоверенной сделке одна из сторон не хочет исполнять обязательства, то другая может пойти к нотариусу, который совершит исполнительную надпись на договоре. Тогда можно, минуя суд, обратиться к судебным приставам за понуждением к исполнению обязательств.
Во всем цивилизованном мире нотариально удостоверенные документы имеют особую доказательственную силу. И мы в законе записываем, что юридические факты, удостоверенные нотариально, освобождаются от дальнейшего доказывания в суде общей юрисдикции или в арбитражном суде. Иными словами, повышается доказательственная сила нотариального документа. Он может быть оспорен только в судебном порядке.

— Конечно, до введения всех этих новелл еще далеко, тем не менее возникает вопрос по поводу кадров и профессионального уровня нотариусов. Справятся ли они с «новой ролью» и с амбициозным, как говорят в Минюсте, расширением полномочий?
— Государство может сделать нотариальный корпус таким, каким оно хочет его видеть. Для работы в новых условиях можно провести переэкзаменовку, переосвидетельствование нотариусов. Сейчас половина из них за десяток с лишним лет работы ни разу не прошли курсы повышения квалификации, а мы в законе запишем обязанность подтверждать нотариусами свой профессиональный уровень знаний каждые пять лет путем сдачи экзаменов и тестирования.

— Расширение полномочий нотариусов сопровождается усилением их ответственности? Как будущий закон защитит от ошибок нотариуса, к которому, судя по всему, придется обращаться чаще?
— У нотариального сообщества сейчас есть Профессиональный кодекс, которым регулируются вопросы ответственности нотариуса. Но суды указывают, что это не нормативный акт, и в результате наказание, которое выносит нотариальная палата, как правило, отменяется. Мы в законе прописываем, что Профессиональный кодекс является документом, который определяет формы и виды дисциплинарной ответственности нотариуса.
Сегодня, если нотариус провинился, даже государство не может ничего сделать, разве что потребовать от палаты лишить его лицензии путем обращения в суд. Само же государство в лице органов юстиции, наделяя нотариусов полномочиями, лишить их полномочий не может, как и приостановить его деятельность и даже обратиться с исковым заявлением о лишении права нотариальной деятельности в суд. Ему закон этого права не предоставляет.
Данные инструменты воздействия на нотариуса устанавливаются в разрабатываемом сейчас законе о нотариате для того, чтобы вопросы ответственности регулировались надлежащим образом. Ведь если расширяется круг полномочий нотариата, должна усиливаться и ответственность в тех случаях, когда нотариус надлежащим образом не выполняет свои обязанности.

— Каким образом планируется пересмотреть тарифы на нотариальные услуги и что понимается под «экономически обоснованными» тарифами, о которых говорится в концепции законопроекта?
— Вопрос тарифов на сегодняшний день весьма болезненный. Дело в том, что Налоговый кодекс РФ установил размеры госпошлины за само нотариальное действие, плату же за техническое обслуживание этого действия (техработы, составление проекта и т.п.) нотариус определяет самостоятельно, исходя из своих трудовых и временных затрат. При этом доказать, что он завысил себестоимость техработ или слишком много взял за подготовку проекта договора, сейчас нельзя. Можно только напомнить такому нотариусу про совесть. Необходимо же установить такую планку нотариальных тарифов, которая была бы по силам гражданину, интересна государству, поскольку нотариус как налогоплательщик принесет казне налоги, и еще осталось бы самому нотариусу на содержание аппарата, развитие и, конечно, зарплату. Попасть в такую золотую середину — задача не из легких.
Существует три варианта, над которыми мы думаем.
Первый — когда государство устанавливает максимальные размеры тарифов, а органы власти на местах определяют конкретные цены на нотариальные услуги, исходя из прожиточного минимума по региону, покупательной способности населения и т.д. Здесь, правда, нужно подумать по поводу индексации тарифов с учетом инфляции.
Следующий обсуждаемый вариант — со всех нотариальных действий, которые можно оценить (например, стоимость отчуждаемого объекта, залогового имущества), взимать определенный процент. Этот процент государство может устанавливать дифференцированно в зависимости от категории сделки, категории плательщика. Но возникает вопрос: как при этом оценивать нотариальные действия по сделкам неимущественного характера, которые невозможно оценить?
Наконец, третий вариант — предоставить Минюсту как уполномоченному органу право устанавливать тарифы с учетом предложений Федеральной нотариальной палаты и по согласованию с Минфином.
Так что вопрос тарифов пока еще открыт, и его обсуждение в самом разгаре.

— Какого варианта придерживаетесь Вы?
— Я считаю, что следует уйти от понятия «техработа» и сделать единую ставку тарифа за нотариальное действие в целом, поскольку зачастую бывает трудно провести границу между сугубо нотариальным действием и техработой.

— Тогда получится, что у гражданина не останется выбора, о котором так ратуют демократично настроенные оппоненты. Ему придется платить за нотариальную услугу от «а» до «я», даже если гражданин имеет возможность и желание взять на себя часть техработ, например самостоятельно подготовить проект договора, собрать документы.
— Практика показывает, что если гражданин и принес свой проект, то последний, как правило, далек от совершенства, и нотариусу все равно приходится работать над ним, «доводить до ума». Теперь в отношении документов, которые гражданин самостоятельно собрал и принес. Нотариус должен их проверить, удостовериться на предмет подлинности, а это тоже работа. Думаю, если мы уйдем от понятия «техработа», то гражданину в итоге это обойдется дешевле, нежели сейчас, когда нотариусы берут деньги за каждый вид работы.
Можно, правда, попытаться выделить в комплексе технического сопровождения нотариальных действий конкретные работы (а при многообразии и многовариантности шагов и действий нотариуса сделать это практически невозможно) и оценить их. Однако нормативов для таких расчетов пока нет.
Повторюсь, важно попасть в золотую середину, чтобы не вызывать «изжогу» у населения и сохранить экономическую независимость нотариусов. И чтобы государство понимало: нотариусы не только защищают граждан от всевозможных происков мошенников, работа нотариата еще и экономически выгодна.

— Согласуется ли концепция разрабатываемого законопроекта о нотариате с нынешней версией готовящихся изменений в гражданское законодательство?
— Это весьма важный момент. Мы работаем над своим законопроектом о нотариате, и параллельно идет работа над Концепцией развития гражданского законодательства. При этом важно, чтобы роль и значимость нотариата были синхронно отражены в Гражданском кодексе и более детально прописаны в новом законе о нотариате и нотариальной деятельности.

— В связи с этим хотелось бы спросить, будущий закон о нотариате — это рамочный закон или скорее закон-инструкция, где будут определены конкретные нотариальные действия и процедура их выполнения?
— Мы впервые делаем закон из двух частей — общей, где будут определены общие концептуальные вопросы, и специальной, содержащей конкретный, детальный порядок совершения нотариальных действий. Это будет, что называется, процессуальный кодекс для нотариуса.

— Вы принимаете непосредственное участие в работе над законом, по которому будет жить нотариат. Есть ли идеи, которые предлагаются Вами, но пока не находят поддержки наверху, в Минюсте?
— Случается, что обсуждения той или иной нормы бывают довольно бурными: многочасовые заседания рабочей группы по подготовке законопроекта проходят в жарких спорах. Но в итоге, что отрадно, нам удается найти консенсус и сформулировать норму будущего закона таким образом, чтобы она устраивала рабочую группу, куда входят представители и Минюста, и нотариального сообщества, а также юридической науки.

— Когда можно ожидать принятия нового закона о нотариате?
— На сегодняшний день на уровне рабочей группы мы «перевалили» за половину первой общей части законопроекта. Конечно, мы понимаем, что впереди самый, пожалуй, сложный этап — согласование проекта уже на уровне правительства (именно оно будет в итоге вносить проект в Госдуму) со всеми заинтересованными министерствами и ведомствами. И не факт, что они дадут на наш проект положительные заключения. Перед этим, ориентировочно в III квартале, намечается обсуждение законопроекта с Ассоциацией юристов России, чтобы получить предварительные мнения и отзывы, а также адаптировать восприятие законопроекта теми министерствами, которые представлены в Ассоциации.
Тем не менее было бы желательно принять закон до конца текущего года, поскольку следующий в Госдуме — предвыборный...

***

Интервью провела Оксана Бодрягина

НВЗ, С Днем Рождения!!!

Материал предоставлен "эж-Юрист"

В канун Нового года глава государства подписал поправки, которые узаконили в корпоративном праве институт так называемого акционирования долга. О сути данной новеллы, а также о возможных рисках при применении нового института на практике рассказывает старший юрист корпоративной практики юридической фирмы «Вегас-Лекс» Максим Григорьев.

— С 31 декабря прошлого года вступил в силу федеральный закон, вносящий изменения в корпоративное законодательство и законодательство о ценных бумагах. Принятие этого закона ознаменовалось появлением возможности по оплате акций (долей участия в ООО) путем проведения зачета. В чем состоит суть новых правил? Каков их потенциал?
— По моему мнению, это весьма важные изменения, которые могут позитивно отразиться на укреплении финансового положения хозяйственных обществ, расширить возможности для их деятельности.
Суть нововведений в том, что некоторые ограничения формирования уставного капитала хозяйственных обществ подверглись нормативной ревизии: снят запрет на оплату уставного капитала обществ путем зачета требований к нему.
Кроме того, в отношении акционерных обществ исключено еще одно ограничение — норма, не позволявшая увеличивать уставный капитал для покрытия понесенных убытков. Это ограничение было серьезным препятствием для некоторых АО при восстановлении платежеспособности, реализации долгосрочных планов развития бизнеса.
В результате пересмотра указанных ограничений в России появился новый правовой инструмент, условно называемый «обмен долга на акции», «конвертация долга в акции» или «акционирование долга», аналог зарубежному debt-for-equity swap. Эта новелла имеет богатый потенциал. С помощью нового инструмента возможно проводить реструктуризации долгов хозяйственных обществ. «Акционирование долга» — отличный инструмент восстановления признаков платежеспособности до банкротства без привлечения заемных средств и судебных тяжб. Более того, его можно использовать и как способ мотивации менеджмента компании-эмитента, в качестве альтернативы опционным схемам поощрения.

— А как обстояли дела с «акционированием долга» до принятия недавних изменений в законодательство? В чем заключался смысл запрета зачета требований при приобретении акций?
— Начну с истории вопроса. До проведенной ревизии в РФ существовал четкий императивный запрет «акционирования долга» и выпуска акций в целях покрытия убытков. Вместе с тем он не останавливал участников гражданского оборота, стремящихся применить этот механизм. Встречались различные схемы обхода запрета, в результате чего производился так называемый косвенный зачет: по формальным признакам зачета не происходило, но на самом деле суть применяемых для обхода конструкций сводилась именно к взаимному погашению денежных требований кредитора к обществу путем предоставления кредитору акций (долей участия) должника.
Можно привести для наглядности некоторые фигурировавшие на практике схемы. Самая простая: кредитор, предварительно обговорив все условия «игры» с обществом-должником, приобретает за деньги дополнительные акции последнего (вносит деньгами вклад в уставный капитал ООО), должник при получении денежных средств сразу же возвращает их кредитору для погашения денежного требования к нему.
Или другой пример: общество производит эмиссию дополнительных акций в пользу основных владельцев бизнеса с единственной целью — погасить долг перед кредиторами. Дополнительные акции после зачисления на лицевые счета (счета депо) указанных владельцев переходят кредиторам (либо посредством купли-продажи или в обмен на право требования к эмитенту). Если акции переходят к кредиторам по договорам купли-продажи, то деньги, поступившие акционерам, передаются в качестве займа под символический процент или в виде безвозмездной финансовой помощи эмитенту, который в свою очередь возвращает их кредиторам для погашения своей задолженности перед ними.
Использовались и различные вексельные схемы. Наиболее известна конструкция обмена «дружественными» векселями: кредитор вносит в уставный капитал ООО собственный вексель на сумму, аналогичную сумме долга. ООО на сумму долга выдает свой вексель с тем же сроком погашения. В один день векселя предъявляются кредитором и должником к погашению. Существует и немного иная вексельная конструкция, похожая на приведенный мной пример с деньгами: кредитор приобретает вексель банка на сумму долга ООО. Вексель вносится в уставный капитал должника, который, получив вексель в качестве взноса, возвращает его кредитору в счет погашения долга. В итоге уставный капитал увеличен, долг погашен, вексель вернулся к его первому владельцу.
Эффективной на практике оказалась и конструкция обхода зачета путем применения института отступного. Так, до ФАС МО дошло дело, по которому акционер пытался применить последствия недействительности ничтожной сделки — договора о размещении ценных бумаг. По этому договору акции дополнительного выпуска были переданы кредитору эмитента в качестве отступного вместо денег, которые эмитент должен был вернуть по договору займа этому же кредитору. По мнению акционера, названный договор был ничтожной сделкой, поскольку нарушал требование ГК РФ, согласно которому освобождение акционера от обязанности оплаты акций общества, в том числе путем зачета требований к обществу, недопустимо. Однако суды не согласились с истцом и отказали в удовлетворении его требований и квалификации договора о размещении как ничтожной сделки. В обоснование отказа кассация указала, что в данном случае по оспариваемому соглашению имело место не освобождение акционера от уплаты акций и не зачет требований акционера к обществу, а именно передача акций в качестве отступного за подлежащие возврату обществом заемные средства.
Между тем подобные «обходы» влекли серьезный риск признания таких действий недействительными, а также дополнительные финансовые и временные затраты.
Если же говорить о смысле установления законодательного запрета на оплату участия в уставном капитале путем зачета требований к обществу, то оно было связано с природой уставного капитала, с тем назначением, для которого была создана эта юридическая фикция. Уставный капитал выполняет гарантийную функцию: его размер призван отражать минимальную стоимость имущества общества, которым оно гарантирует защиту прав и законных интересов своих кредиторов.
При подготовке первой части ГК РФ разработчиков волновала проблема «реального наполнения» уставного капитала деньгами или имуществом. Это было обусловлено противодействием появлению хозяйственных обществ с «дутыми» уставными капиталами, которые не отражали наличия у данных организаций реального ликвидного имущества для гарантирования имущественных интересов кредиторов. Такое «раздувание» уставного капитала якобы создавало для кредиторов иллюзию финансового благополучия общества, что могло привести к злоупотреблениям со стороны его менеджмента и/или участников.

— Что, на Ваш взгляд, побудило законодателя убрать запрет на приобретение акций (долей участия) путем зачета требований?
— Главным катализатором внесения поправок послужил мировой финансовый кризис и сильный спад отечественной экономики. В Плане действий, направленных на оздоровление ситуации в финансовом секторе и отдельных отраслях экономики, утвержденном Владимиром Путиным в ноябре прошлого года (в так называемом антикризисном плане Путина), одним из пунктов значилась необходимость снятия ограничений, связанных с размером уставного капитала и стоимостью чистых активов хозяйственных обществ, в целях повышения возможностей по привлечению финансирования, в том числе пересмотр существующего ограничения на оплату уставного капитала путем зачета требований к обществу. Хотя косвенное упоминание о ревизии этих ограничений встречалось уже в Плане мероприятий по реализации Стратегии развития финансового рынка РФ на 2006—2008 гг. Рынку требовался дополнительный механизм для привлечения «дешевого» финансирования и эффективной реструктуризации задолженности, восстановления платежеспособности без займов и кредитов.
Кроме того, развитые зарубежные правопорядки (например, в США, Великобритании, Германии, Франции) позволяли активно применять «акционирование долга» и в докризисный период.
Другой причиной изменений можно назвать малую эффективность данного запрета. Он не мог полностью гарантировать соблюдение и защиту прав и интересов кредиторов хозяйственных обществ. Наиболее действенным средством для кредиторов являются различные способы обеспечения исполнения обязательств (залог, поручительство и др.). Как я уже говорил, запрет зачета при желании можно было обойти множеством способов.
Более того, зачет требований к обществу нельзя признать освобождением акционера (участника) общества от оплаты уставного капитала, поскольку общество таким образом расплачивается за долги перед этими акционерами (участниками). Зачастую зачет требований или выпуск акций в целях покрытия убытков оказывается единственной возможностью общества расплатиться по долгам и тем самым избежать банкротства. С акциями, конечно, хорошо, но без долгов все-таки лучше.

— Вы говорите, что до изменений акционирование долга было запрещено. А как же правила Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», позволяющие конкурсным кредиторам обменивать долги должника на акции? Возникали ли с этими нормами проблемы на практике?
— Вы правы. Закон о банкротстве 2002 г. содержит правила, которые можно назвать частным случаем «акционирования долга»: кредиторы, если они того пожелают, в рамках мирового соглашения могут предусмотреть прекращение обязательств должника путем обмена требований на доли в уставном капитале должника или акции, если такой способ прекращения обязательств не нарушает права иных кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов. Закон о банкротстве 1998 г. также знал схожую норму.
Однако существуют проблемы с единообразием понимания данных положений судами. Одни окружные суды признают правомерным обмен, даже если долги обмениваются на акции, специально выпущенные предприятием-банкротом в этих целях. Другие считают недействительными мировые соглашения, предполагающие дополнительную эмиссию акций для осуществления обмена на долги кредиторов. По мнению последних, обмен требований на акции должника возможен только в тех случаях, когда на балансе должника — акционерного общества имеются свободные акции либо акционеры должника участвуют в мировом соглашении в качестве третьих лиц и уступают конкурсным кредиторам часть принадлежащих им акций в обмен на требования должника.
Мне представляется, что еще одним положительным следствием исключения запрета зачета из корпоративного законодательства (исходя из принципа универсальности воли законодателя) может быть становление единого подхода в применении указанных банкротных норм.

— Оправдано ли, по Вашему мнению, оставление запрета на акционирование долга в отношении кредитных организаций?
— Думаю, пока новые правила не апробированы на практике и у ЦБ РФ отсутствуют реальные возможности для эффективного надзора за использованием кредитными организациями «акционирования долга», такой запрет необходим.
При этом следует учитывать специальную (исключительную) правоспособность, специфику деятельности данных организаций и необходимость защиты прав и законных интересов их клиентов.
Если правоприменительная практика покажет жизнеспособность, действенность и безопасность данного механизма и/или у ЦБ РФ появятся ресурсы для соответствующего мониторинга, то ситуация может измениться.

— Могут ли быть ущемлены права основных владельцев бизнеса или миноритариев в связи с использованием нового института?
— Как и многие другие нормы, правила, предоставляющие возможность конвертировать долг в долю участия, могут быть использованы не только во благо. Не зря же гражданское законодательство знает такой институт, как шикана, и запрет иных форм злоупотребления правом.
Я полагаю, что новелла вряд ли будет активно применена в рейдерских схемах, хотя полностью отрицать это я пока не берусь. Потенциально зачет требований (например, путем создания фиктивной задолженности, обмана и др.) для оплаты долей участия в обществах может быть использован для «размытия» долей участия и «вытеснения» миноритариев из общества. В АО такое злоупотребление возможно, если решившее воспользоваться зачетом лицо (лица) имеет достаточное количество голосов для принятия на общем собрании акционеров решения «за» закрытую подписку. В ООО это сделать сложнее, поскольку принять решение об оплате вкладов путем зачета денежных требований должны все участники общества единогласно.

— Необходима ли оценка прав требования к эмитенту, которые будут зачитываться при получении кредитором акций?
— Сам Закон, скорректировавший правила об оплате уставного капитала, обходит молчанием заданный Вами вопрос. Указание в Законе на то, что зачитываются только денежные требования, способно натолкнуть некоторых кредиторов и/или должников, решивших воспользоваться новым инструментом реструктуризации долга, на мысль, что привлечение оценщика для оценки зачитываемого требования не обязательно. Данная ситуация потенциально может быть использована для злоупотребления со стороны недобросовестных лиц, права требования которых могут оказаться несоразмерными полученному обществом встречному предоставлению.
Вместе с тем согласно общим нормам акционерного закона при оплате акций неденежными средствами (а оплату акций путем зачета требований можно приравнять к такой ситуации) для определения рыночной стоимости такого имущества должен привлекаться независимый оценщик, если иное специально не установлено федеральным законом. Аналогичное правило содержится в Законе об ООО с одной лишь разницей: оценщик обязательно необходим, только если номинальная стоимость или увеличение номинальной стоимости доли участника общества, оплачиваемой неденежными средствами, составляет более 25 тыс. рублей.

— Какие ограничения для зачета требований в обмен на акции предусмотрены действующим законодательством?
— Можно выделить закрепленные корпоративным законодательством специальные ограничения именно для «акционирования долга» и общие ограничения для института зачета. Так, Закон об АО допускает проведение зачета только в случаях размещения дополнительных акций посредством закрытой подписки. Необходимо учитывать, что уставом открытого АО может быть запрещено проведение закрытой подписки. Для принятия такого решения на общем собрании акционеров необходимо 75% голосов акционеров — владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не оговорена уставом общества.
В ООО, как я уже говорил, специальное решение о праве участников и/или третьих лиц зачесть денежные требования к обществу в счет внесения ими дополнительных вкладов в уставный капитал должно быть принято всеми участниками единогласно. Здесь также стоит помнить, что уставом ООО могут быть определены виды имущества, которое не может быть внесено для оплаты долей в уставном капитале общества.
ГК РФ не допускается зачет, если денежное требование, которое хотят обменять на акции (долю участия), является «задавненным», то есть срок исковой давности по взысканию этого долга в судебном порядке уже истек. Признается ничтожным зачет денежных требований о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, а также о пожизненном содержании.
Есть еще несколько ограничений, прямо или косвенно закрепленных в законодательстве либо выработанных судебной практикой (например, в Информационном письме ВАС РФ от 21.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований»). Поэтому, для того чтобы избежать рисков признания зачета ничтожным, очень важно проводить тщательную юридическую оценку правомерности такого «обмена», в том числе анализ зачитываемых в счет оплаты акций (долей участия) денежных требований.

— Допустим ли зачет требований в отношении облигаций эмитента-должника?
— Изменения Закона об АО не коснулись его «старой» нормы, предполагающей, что иные, кроме акций, эмиссионные ценные бумаги должны быть оплачены только деньгами. В Стандартах эмиссии ФСФР России несколько раз указывается, что решение о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций АО может предусматривать только денежную форму оплаты размещаемых ценных бумаг. Следовательно, законодатель в настоящее время не допускает оплату облигаций АО имущественными правами, в том числе путем зачета этих денежных требований в счет оплаты облигаций.
В Законе об ООО и в Стандартах эмиссии ФСФР России аналогичные нормы в отношении облигаций ООО отсутствуют. Вместе с тем в Законе о рынке ценных бумаг независимо от организационно-правовой формы эмитента облигаций содержится общее правило в отношении биржевых облигаций: оплата таких облигаций при их размещении осуществляется только денежными средствами.
Как показывает опыт последних двух лет, на практике часто применяют различные конструкции «облигационирования» долга, в том числе с использованием облигаций АО. Сейчас, в условиях большого спада отечественной и мировой экономики, это обусловлено поиском владельцами бизнеса путей его спасения посредством предложения разнообразных способов реструктуризации задолженности перед банками, облигационерами, векселедержателями и другими «денежными» кредиторами.

***

Интервью провела Оксана Бодрягина

Материал предоставлен "эж-Юрист"

С 1 марта 2002 года действует часть третья Гражданского кодекса Российской Федерации, которая содержит правовые нормы, регулирующие порядок наследования имущественных и личных неимущественных прав граждан по завещанию. Особое внимание законодателем уделяется правилам оформления завещательных распоряжений как необходимому условию признания посмертной воли граждан действительной.

Действующим законодательством предусмотрены различные способы волеизъявления, которые позволяют составлять завещания как с участием должностных лиц в нотариальной и закрытой форме, так и самостоятельно при нахождении в чрезвычайных обстоятельствах, явно угрожающих жизни человека.

Среди множества способов распоряжения имуществом на случай смерти законодатель ставит «во главу угла» ставшее уже классическим составление нотариального завещания. Такой подход связан, возможно, с тем, что нотариальное завещание является на сегодняшний день наиболее распространенной формой закрепления посмертной воли граждан. Согласно данным Отдела информационного обеспечения Федеральной нотариальной палаты РФ от общего количества совершенных нотариальных действий удостоверение завещаний составило 0,8%, а динамика складывается следующим образом: в 2006 году нотариусами было удостоверено 829 831 тыс. завещаний, в 2007 году количество нотариальных завещаний возросло и составило 867 573 тыс., а в 2008 году активность граждан по обращению к нотариусам за оформлением посмертной воли несколько снизилась – 851 601 тыс. завещаний.

При нотариальной форме завещание должно быть лично написано, собственноручно подписано завещателем и удостоверено нотариусом. При написании или записи завещания в форме нотариального акта допускается использование технических средств, перечень которых не является исчерпывающим. Согласно различным толкованиям данного перечня на сегодняшний день признается допустимым использование только тех технических средств, которые предполагают набор текста завещания с последующим выводом печати на бумажный носитель. Тем не менее представляется необходимым допущение использования при составлении завещательных распоряжений и других технических средств, в частности аудио-, видеозаписей. Так, на нотариуса законодательством возложена обязанность содействия гражданам при составлении завещания, что выражается в разъяснении правил изложения воли, а также ограничений, установленных законодательством по распоряжению имуществом. Как отмечает Т.И. Зайцева, «в практике иногда приходится встречать завещания, в которых завещателю не разъяснено право необходимых наследников на обязательную долю в наследстве». Кроме того, в установленных законом случаях также требуется оглашение вслух текста завещания наследодателю, о чем делается соответствующая отметка, и это правило может не всегда соблюдаться. Такие нарушения сводятся к минимуму, когда завещание подписывает лично завещатель, однако, когда волеизъявление наследодателя подписывает рукоприкладчик, то неизвестно, соблюдались ли установленные законом формальности в действительности.

Использование средств видеофиксации процедуры нотариального оформления завещаний позволит также значительно упростить разрешение судебных споров по поводу достоверности воли завещателя. Соответственно, на такую видеозапись должны также распространяться требования закона о тайне завещания, и истребование ее копии допустимо будет только по запросу суда или заинтересованных лиц после открытия наследства.

Следует также учитывать, что с момента оформления завещания и до открытия наследства может пройти значительное время, вследствие чего нотариус и свидетели могут не помнить всех нюансов конкретного наследственного дела, а средства аудио- и видеофиксации могут восполнить возможные пробелы обстоятельств составления завещаний.

Как показывает судебная практика, зачастую заинтересованные лица обращаются с исковыми заявлениями о признании завещаний недействительными ввиду того, что завещатель на момент составления завещания не отдавал отчет своим действиям. Здесь также может быть использована видеозапись для разрешения споров.

В обоснование вышеизложенных доводов можно привести некоторые выдержки из материалов судебного разбирательства:

«Наследник восьмой очереди Ж. обратилась в суд с иском к Д. о признании завещания от имени Морозова А.Г. в пользу Д. недействительным, ссылаясь на то, что она является наследником восьмой очереди, и на то, что завещание подписано не лично Морозовым А.Г. В судебном заседании истица пояснила, что после смерти супруги Морозов А.Г. проживал с ней и никаких завещаний не составлял. При обращении за оформлением наследства выяснилось, что спорная квартира завещана Д., а само завещание подписано Никитиным В.А., якобы по просьбе Морозова А.Г., находившегося в болезненном состоянии. После подписания завещания выяснилось, что Никитин В.А. также скоропостижно скончался, отравившись алкоголем.

Ответчик Д. в обоснование возражений указал, что знал Морозова А.Г. по игровым автоматам, где они и познакомились, а почему он оставил завещание на его имя, не знает, и сам был очень удивлен, когда Морозов А.Г. принес ему завещание.

Ответчик нотариус Ларин И.Г. исковые требования не признавал, пояснив, что подробностей оформления не помнит, так как прошло много времени».

С другой стороны, существует проблема незаконного получения наследственного имущества недобросовестными лицами путем подлога завещания, введения в заблуждение наследодателя при изъявлении им своей посмертной воли. Так, несовершенным представляется правовое регулирование порядка составления нотариально удостоверенных завещаний лиц с физическими недостатками – данная процедура составления завещаний является по сути заочной, в которой никоим образом не прослеживается активное участие завещателя, что может привести к злоупотреблениям и получению выгоды недобросовестными лицами. Не умаляя добросовестной деятельности системы органов нотариата Российской Федерации, следует признать, что могут иметь место ситуации, когда преступной группой осуществляется поиск лиц престарелого возраста с физическими недостатками, после чего без их ведома от их имени составляется завещание на третьих лиц с указанием причин невозможности собственноручного написания и подписания завещания. Также для большей убедительности можно указать на присутствие при его написании свидетеля по просьбе «завещателя» и удостоверить такую сделку по сговору с недобросовестным нотариусом, занимающимся частной практикой. Ярким примером этому служит громкий судебный процесс в Московском городском суде над крупной преступной группировкой, результаты которого были опубликованы в «Российской газете»: «На суде было доказано, что московский нотариус Людмила Анурова с помощью “черных риелторо”» и продажных милиционеров организовала преступный бизнес. Пользуясь своим служебным положением и знанием рынка недвижимости, она составляла поддельные документы – доверенности, завещания…Мошенники действовали так хитроумно, что порой потерпевшие и не подозревали, что становятся жертвами. В сети аферистов обычно попадали одинокие пожилые люди, зачастую алкоголики… Преступники узнавали о таких гражданах через свои источники в милиции и жилищно-эксплуатационных конторах. …Если хозяин жилья уже скончался, в ход шло поддельное завещание. Этот документ оформлялся от имени покойного на одного из сообщников».

Этот пробел является весьма существенным, и представляется необходимым решить данную проблему путем использования при составлении завещаний лицами с физическими недостатками, тяжелыми заболеваниями или неграмотными гражданами аудио-, видеозаписи или иных технических средств, позволяющих с достоверностью идентифицировать личность завещателя, а также его истинную волю.

Немаловажное практическое значение имеет требование об указании в завещании времени и места его составления, поскольку эти данные не только позволяют разрешить спор при наличии нескольких завещательных распоряжений, но и необходимы, если встает вопрос о дееспособности завещателя в момент совершения завещания или имеются доказательства, что человек не мог сделать посмертное волеизъявление в конкретное время или в определенном месте. Единственный недостаток, пожалуй, здесь состоит в том, что законодатель требует указания лишь места и времени удостоверения завещания, тогда как данное требование должно распространяться и на случаи составления завещания без участия должностных лиц, в частности, при нахождении в чрезвычайных обстоятельствах, представляющих явную угрозу для жизни. В научных исследованиях уже поднимался данный вопрос, и здесь следует согласиться с предложением об указании на завещании места и даты его совершения или удостоверения, за исключением случая, предусмотренного ст. 1126 Гражданского кодекса РФ.

В целях обеспечения абсолютной тайны завещательных распоряжений наследодателя ст. 1126 Гражданского кодекса РФ гражданам предоставлено право изъявить свою посмертную волю в закрытом завещании, не предоставляя при этом другим лицам, в том числе нотариусу, возможности ознакомиться с его содержанием. По своей правовой природе эта форма волеизъявления на случай смерти близка к имевшим место в дореволюционной России домашним завещаниям. В закрытой форме завещание должно быть собственноручно написано и подписано наследодателем и передано в запечатанном конверте в присутствии двух свидетелей нотариусу для удостоверения. Принимая завещание, запечатанное в конверт, нотариус выполняет консультационно-разъяснительную функцию, в ходе которой осведомляет завещателя о правах пережившего супруга и обязательных наследников, о чем делается соответствующая надпись на конверте. При этом нотариус может задавать завещателю некоторые вопросы, не связанные с содержанием завещания, например, о способе изложения волеизъявления, что имеет немаловажное значение, поскольку если завещание исполнено машинописным способом, то оно впоследствии будет признано недействительным. В то же время нотариусам не следует выражать завещателям свое отношение к закрытой форме завещания, поскольку это может повлиять на волю обратившегося человека. Так, практикующие нотариусы отмечают, что имеют место случаи, когда непосредственная консультационно-разъяснительная работа нотариусов оказывает на завещателей такое воздействие, при котором они отказываются от своего намерения оставить закрытое завещание.

С другой стороны, в научных кругах обсуждается проблема признания закрытых завещаний впоследствии недействительными, «поскольку эта конструкция допускает большую вероятность составления завещания с нарушением ряда норм наследственного права». Представляется неверным утверждение о том, что механизм совершения закрытого завещания предназначен лишь для граждан с высоким уровнем образования. Напротив, необходимо создать условия для реализации данного права и малограмотными гражданами. Так, например, составление абсолютно негласного завещания можно обеспечить в помещении нотариальной конторы в специально отведенной для этого секретной комнате после разъяснения нотариусом положений о требованиях, предъявляемых законодательством и последующим удостоверением без ознакомления с текстом завещания и указанием о написании данного завещания в помещении нотариальной конторы.

Кроме того, требование о собственноручном изложении завещания ставит вопрос об ограничении пользования данным правом лицами, имеющими физические недостатки. Такая проблема поднималась в ходе обсуждения проекта части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации, и в качестве одного из вариантов ее решения выдвигалось предложение об использовании аудио- или видеозаписи с последующим запечатыванием носителя информации в пакет и передаче в запечатанном виде нотариусу [9]. Такой подход представляется вполне приемлемым, учитывая современные возможности фонографической экспертизы в случае споров.

Помимо нотариусов, ст. 1127 Гражданского кодекса РФ наделяет правом удостоверения завещаний и иных должностных лиц, но только в строго определенных случаях:

1) главные врачи, их заместители по медицинской части или дежурные врачи больниц, госпиталей и других стационарных лечебных учреждений, а также начальники госпиталей, директора или главные врачи домов для престарелых и инвалидов могут удостоверять завещания граждан, находящихся на излечении в больницах, госпиталях, других стационарных лечебных учреждениях или, соответственно, проживающих в домах для престарелых и инвалидов;

2) капитаны судов, плавающих под флагом Российской Федерации, наделены правом удостоверять завещания граждан, находящихся во время плавания на этих судах;

3) начальники разведочных, арктических или других подобных экспедиций уполномочены законом удостоверять завещания граждан, принимающих в них участие;

4) командиры воинских частей принимают к удостоверению завещания военнослужащих, а в пунктах дислокации воинских частей, где нет нотариусов, также завещания работающих в этих частях гражданских лиц, членов их семей и членов семей военнослужащих;

5) начальники мест лишения свободы являются гарантами подлинной воли, изложенной в пенитенциарных завещаниях.

В советской цивилистике поднимался вопрос о конкуренции «нотариальных завещаний» и «завещаний, приравниваемых к нотариально удостоверенным». Так, М.В. Гордон утверждал, что «завещания специальной формы не призваны конкурировать с завещаниями, удостоверенными нотариусами, а должны помогать тому, кто в данный момент не может обратиться к органам, выполняющим нотариальные функции», но при этом полагал, что завещания, приравниваемые к нотариальным, носят временный характер и должны подлежать последующему удостоверению у нотариуса. Представляется более правильным согласиться с Б.С. Антимоновым и К.А. Граве, у которых было несколько иное мнение: «Такие завещания в смысле своей правовой силы полностью приравниваются к нотариально удостоверенным и ни в каком дополнительном последующем удостоверении их нотариусом не нуждаются».

Здесь следует признать заслугу советского законодательства, поскольку практически для каждого из специальных случаев удостоверения завещания была разработана подробная инструкция для должностных лиц, что минимизировало ошибки при удостоверении завещаний. В настоящее время отсутствуют подобные инструкции, которые были бы основаны на положениях современного законодательства, а советские признаны утратившими юридическую силу. Исключение здесь составляет инструкция, регламентирующая порядок оформления завещаний в органах местного самоуправления при отсутствии нотариальных контор в месте жительства наследодателя (Приказ Министерства юстиции РФ № 256 от 27.12.2007 г. (ред. от 27.08.2008 г.) «Об утверждении инструкции о порядке совершения нотариальных действий главами местных администраций поселений и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления поселений».). В этом регламенте достаточно подробно оговаривается порядок действий должностных лиц органов местного самоуправления по удостоверению завещаний, тем самым восполнен имевший место долгое время пробел в законодательстве, когда при отсутствии нотариальных контор было ограничено право сельских жителей по оформлению завещательных распоряжений.

Несмотря на то, что участие должностных лиц при оформлении завещания в наибольшей степени ограждает «от возможности принятия завещателем необдуманного, поспешного решения или решения, продиктованного назойливыми просьбами и психологическим давлением или даже угрозами со стороны заинтересованных лиц», тем не менее может сложиться ситуация, когда нет возможности оформить посмертную волю в нотариальном или приравненном к нему порядке. Поэтому в исключительных случаях допускается возможность составить завещание в простой письменной форме в присутствии двух свидетелей. Простая письменная форма такого завещания состоит в том, что оно должно быть написано и подписано собственноручно завещателем. С одной стороны, это позволяет исключить возможность предъявления подложных документов, но при этом исключается возможность составления завещания в чрезвычайных обстоятельствах лицами, имеющими физические недостатки. При обсуждении проекта части третьей Гражданского кодекса РФ выдвигались предложения о совершении подобного завещания в устной форме, что решало бы проблему физического недостатка человека, однако такой подход, как представляется, справедливо не был принят в силу высокого риска злоупотреблений заинтересованными лицами. В данной ситуации более эффективным было бы применение технических средств фиксации завещательных распоряжений при установлении факта невозможности составить завещание в простой письменной форме (например, отсутствие под рукой бумаги и письменных принадлежностей). Такое доказательство будет соответствовать положениям ст. 162 Гражданского кодекса РФ: «Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства». Кроме того, данное предложение не противоречит процессуальному законодательству, так как ст. 55 Гражданского процессуального кодекса РФ предусмотрено получение сведений, имеющих доказательственное значение, не только из объяснений сторон, третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, но и аудио-, и видеозаписей.

Из положений ст. 1129 Гражданского кодекса РФ следует, что для оформления завещания в упрощенном порядке необходимо наличие одновременно двух признаков; опасность для жизни человека должна представлять реальную угрозу, и при этом он должен находиться в чрезвычайных обстоятельствах. Однако, к сожалению, законодателем не дается толкования относительно того, какие обстоятельства следует расценивать как чрезвычайные. В связи с этим на практике могут возникать споры, когда завещание оформлено в условиях, опасных для жизни, но они не будут соответствовать признакам, установленным ст. 3 Федерального закона РФ «О чрезвычайном положении» (ФЗ РФ от 30.05.2001 г. (ред. от 07.03.2005) № 3 – ФКЗ «О чрезвычайном положении».), поэтому более правильным было бы говорить о чрезвычайном завещании, составленном в условиях, опасных для жизни. Положительным моментом здесь является то, что факт совершения завещания в чрезвычайных обстоятельствах должен быть установлен судом, что исключает возможные злоупотребления данной правовой нормой со стороны третьих лиц.

Нельзя также признать совершенной формулировку п. 2 ст. 1129 Гражданского кодекса РФ: «Завещание, совершенное в обстоятельствах… утрачивает силу, если завещатель в течение месяца после прекращения этих обстоятельств не воспользуется возможностью совершить завещание в какой-либо иной форме…». В данной правовой норме законодателем сделан упор на прекращение обстоятельств как точку отчета месячного срока. При этом гораздо большее значение здесь имеет физическое состояние завещателя, поскольку он может находиться несколько месяцев после прекращения этих обстоятельств на излечении на грани жизни и смерти с неизвестным исходом. В этом отношении весьма полезен зарубежный опыт, и наиболее правильным представляется подход законодательства Польши; из положений ст. 955 Гражданского кодекса следует, что завещание специальной формы утрачивает силу по истечении шести месяцев со дня прекращения тех обстоятельств, которые были основанием для несоблюдения общей формы завещания, если завещатель не скончался в течение данного срока. При этом течение срока приостанавливается на время, в течение которого завещатель не имеет возможности оформить обычное завещание (Рolski kodeks cywilny (Dz.U. z dnia 18 maja 1964 r.).

Наличие плюрализма форм завещания, безусловно, является достижением науки и правотворчества, однако правовой анализ положений части третьей Гражданского кодекса РФ показывает, что еще не все пробелы восполнены законодателем на пути обеспечения гарантии выражения и последующего исполнения посмертного волеизъявления граждан.

***

Г.Н. Загорский,
аспирант Ставропольского государственного университета

Лея, С Днем Рождения!!!

Поздравляю Legalalliance с назначением на должность Супермодератора!
Игорича и Печеник Ксению Александровну поздравляю с назначением на должности Супермодераторов-Заместителей администратора