Дмитрий Смородинов

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Возможность привлечения к административной ответственности ограничена пресекательными сроками: не успели вовремя оштрафовать — ничего не попишешь, закон обязывает дело прекращать. В этой связи затягивание административного производства активно используется привлекаемыми лицами в качестве основной или дублирующей линии защиты. Разъяснения Верховного Суда РФ направлены на борьбу с этими явлениями.

Постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня его совершения, а по некоторым нарушениям — по истечении одного года со дня совершения правонарушения. Причем с момента введения КоАП РФ в действие (с июля 2002 г.) количество нарушений, по которым применяется увеличенный срок давности, все увеличивается и увеличивается — различные органы, которые уполномочены рассматривать дела об административных правонарушениях, никак не укладываются в установленные сроки и хотят чувствовать себя повольготнее.
Истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является безусловным основанием для прекращения производства по делу об административном правонарушении. И хотя эта норма зачастую нарушается, наложение административного взыскания в этом случае легко оспорить. Поэтому правонарушители стараются всеми силами затянуть рассмотрение дела, дабы избежать наказания.
Аналогичные действия по совету адвокатов нередко предпринимают и граждане, уверенные в своей правоте, — на всякий случай. Не секрет, например, что при рассмотрении дел о нарушениях Правил дорожного движения гражданам бывает сложно защитить свои права. Фраза судьи «у нас нет оснований не доверять показаниям работников ГИБДД» определяет исход судебного разбирательства в пользу последних. В результате адвокаты, прорабатывая защиту своих доверителей, продумывают и такой вариант, как прекращение рассмотрения дела в связи с истечением срока давности.
В своем Обзоре законодательства и судебной практики за III квартал 2009 г. (утвержден Постановлением Президиума ВС РФ от 25.11.2009) Верховный Суд привел три довольно типичные ситуации такого затягивания и дал судам рекомендации по их преодолению.
Так, «нарушитель» указывает в протоколе, составленном по факту совершения административного правонарушения, адрес своего места жительства, по которому на самом деле фактически не проживает. И у суда возникает проблема: как известить такого гражданина о месте и времени рассмотрения дела? По общему правилу без него дело рассмотрено быть не может.
ВС РФ разъяснил, что в случаях, когда факт непроживания гражданина по указанному адресу подтвержден документально, дело может быть рассмотрено и в его отсутствие. В приведенном в Обзоре деле данный факт был удостоверен справкой отдела территориального органа миграционной службы, а также рапортом инспектора ДПС о невозможности исполнить определение мирового судьи о приводе гражданина З. в связи с отсутствием последнего по указанному им самим адресу.
Без «нарушителя» дело может быть рассмотрено и при установлении фактов его некрасивого поведения. Извещенные надлежащим образом лица нередко заявляют ходатайства об отложении рассмотрения дела, приводя различные уважительные причины (болезнь, командировка и пр.). Это их право, и суд может такое ходатайство удовлетворить. Гражданин С., пользуясь этим правом, представлял копию справки из городской больницы и откладывал рассмотрение дела дважды. А затем мировой судья сделал запрос в больницу и узнал от главврача, что этот гражданин к ним вообще не обращался. При таких обстоятельствах, по мнению ВС, и при наличии сведений о надлежащем извещении гражданина о времени и месте судебного заседания, рассмотрение дела в его отсутствие вполне правомерно.
«Нарушители» могут злоупотребить и другими процессуальными правами. В частности, дела об административных правонарушениях рассматриваются по месту их совершения, но если правонарушение может повлечь лишение права управления транспортным средством, то по ходатайству привлекаемого лица дело может быть рассмотрено по месту учета автомобиля. В вышеназванном Обзоре Верховный Суд разъяснил, что по смыслу закона судья вправе удовлетворить подобное ходатайство, только если оно заявлено на первом судебном заседании.
А гражданин Ф. ни при составлении протокола, ни на первом судебном заседании об этом не просил. Вначале он последовательно заявлял ходатайства: о предоставлении возможности ознакомиться с материалами дела; о предоставлении ксерокопий документов; о предоставлении возможности воспользоваться квалифицированной юридической помощью защитника, — и откладывал таким образом рассмотрение дела. Ходатайство о рассмотрении дела по месту учета автомобиля было последним, которое подал гражданин Ф., — и мировой судья его справедливо отклонил, усмотрев в действиях Ф. стремление сознательно затянуть рассмотрение дела.
Вопросов изменения подсудности при рассмотрении административных дел ВС коснулся и в недавно опубликованном Бюллетене № 11 за 2009 г. Дело в том, что граждане вправе ходатайствовать и о рассмотрении дела по месту их жительства (в этом случае течение срока давности приостанавливается), причем закон не обязывает их приводить доводы об уважительности причин такого ходатайства. Верховный Суд разъяснил, что произвольный отказ в удовлетворении такого ходатайства не допускается — в определении об отказе должны быть приведены основания, препятствующие передаче дела на другой участок.
В их числе, как еще раз подчеркнул ВС РФ, — установление фактов недобросовестного пользования «нарушителем» своими процессуальными правами. Отказ будет правомерен и в том случае, когда адрес, указанный в ходатайстве, не совпадает с указанным при составлении протокола об административном правонарушении, а гражданин не представил доказательств изменения места жительства.
Кроме того, передаче дела по месту жительства могут препятствовать некоторые требования закона: например, при проведении по делу административного расследования (такие дела рассматриваются по месту нахождения органа, проводившего расследование); при совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена законом субъекта РФ; при наличии по делу потерпевшего, не согласного с передачей дела по месту жительства лица, привлекаемого к административной ответственности, и др.

Материал предоставлен "эж-Юрист"

В информационном агентстве «ГАРАНТ» 25 ноября состоялась интернет-конференция Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ Антона Александровича Иванова. В ходе интервью Антон Александрович рассказал об основных итогах работы арбитражных судов за последние два года, о тенденциях, которые наметились в работе арбитражной системы, и о планах по дальнейшей модернизации судов.

— Уважаемый Антон Александрович, каким Вам представляется переход к «электронному правосудию»?
— Посредством электронного правосудия мы прежде всего хотим избавить некоторых граждан, судящихся в наших судах, от необходимости ездить в другой город для участия в заседании апелляционного или кассационного суда. Стороне будет достаточно появиться в суде по месту своего жительства и посредством видео-конференц-связи поучаствовать в заседании суда апелляционной или кассационной инстанции. Такое нововведение требует изменения нашего АПК, и соответствующее положение уже есть в законопроекте, который в настоящее время находится на рассмотрении в Государственной Думе.
Также мы обсуждаем возможность «вахтового метода» работы судей. Например, в Канаде существует категория «мигрирующих судей». Они приезжают в те или иные города, когда там накапливается определенное количество дел, и слушают их, а постоянно проживают в другом регионе, в более теплых климатических условиях.
В принципе эта идея интересна и для нашей страны, ведь не секрет, что в районах Крайнего Севера и иных отдаленных местностях нагрузка судей очень маленькая. В ряде регионов можно было бы организовать работу судов таким образом, чтобы держать там только сотрудников аппарата, которые принимали бы заявления, и потом, по мере того как они накапливались, приезжали бы судьи, которые слушали бы эти дела. Также в будущем в подобных подразделениях можно было бы использовать и видео-конференц-связь.

— Как Вы считаете, целесообразно ли создание в России специализированных судов: финансовых, административных, таможенных — или этот вопрос можно решить путем создания специализированных судебных составов?
— В рамках нашей судебной системы уже существуют специализированные составы, или судебные коллегии. Идея создания специализированных судов состоит в видоизменении самого процесса рассмотрения дел. Можно изменить направление движения дел, количество инстанций, создать какие-то дополнительные условия для осуществления подобного рода действий. Если создать специальный суд, рассчитанный на несколько регионов, то можно было бы получить необходимое количество дел, которое позволяет суду полноценно функционировать и сохранять специализацию судей, работающих в нем. Поэтому идея создания специализированных судов заключается не в чистой специализации судей по конкретным вопросам, а в изменении процедур и концентрации дел в этих судах.
Мы собираемся в ближайшее время внести свои предложения в Государственную Думу. Определенные наработки в этой области существуют: в качестве примера приведу создание в Российской Федерации международного финансового центра специального суда для рассмотрения финансовых споров, споров на финансовых рынках. Такой суд существует в Казахстане в рамках соответствующего международного центра. Я думаю, что создавать специализированные суды необходимо. Но надо понимать, что происходить это должно лишь в том случае, если это ускорит процедуру рассмотрения дел, сделает ее понятной и прозрачной, обеспечит квалифицированный состав судей, работающих в подобных судах, а не ради идеи специализации.

— Если в России все-таки будут созданы специализированные суды, не кажется ли Вам, что следует в институтах организовать отраслевые факультеты по подготовке судей, специализирующихся в определенных сферах?
— Я противник специальной подготовки судей в различных специализированных учебных заведениях. Считаю, что судья должен быть высокопрофессиональным юристом с универсальным университетским образованием. Никаких специализированных учебных заведений, где готовятся судьи персонально, быть не должно. Мне кажется, что разностороннее высококачественное университетское образование, приличный опыт работы в разных сферах юриспруденции, а не в одном месте — это то, что нужно судье. А уж потом возможна специальная профессиональная подготовка в рамках повышения квалификации.

— Что делается для укрепления существующего арбитражного надзорного производства в соответствии с критериями справедливого судебного разбирательства?
— Мы предпринимаем некоторые действия в этом направлении. В частности, не так давно заработал механизм освобождения Президиума от рассмотрения стереотипных дел посредством пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам.
Сейчас мы обсуждаем законопроект о так называемом преюдициальном запросе, когда нижестоящий суд, судья, который в нем работает, вправе приостановить производство по делу и направить запрос в вышестоящий суд для формирования правовой позиции, которая, как он считает, нужна, поскольку существует угроза возникновения противоречивой судебной практики или подобного рода противоречия уже имеются. Это позволит надзорному производству оперативно реагировать на возникающие проблемы.
Многие процессуалисты, конечно, критикуют идею преюдициального запроса, но он все-таки используется Европейским судом справедливости, некоторыми высшими судами в англо-саксонской правовой системе. Это вполне работоспособный институт, который обеспечивает единство судебной практики. Сейчас мы думаем о том, как решить проблему связанных друг с другом дел. Так, иногда, когда дело попадает к нам в Президиум, мы видим, что главным является не оно, а другое дело, которое рассматривается где-то в другом суде, и на него к нам еще никто не написал жалобу, потому что оно еще не может быть обжаловано в порядке надзора. Очевидно, что без этого невозможно правильно решить дело, которое находится на пересмотре в порядке надзора. Мы думаем о механизме, который позволит соединять дела в высшем суде, в том числе не рассмотренные судьями в нижестоящих судах.

— Правда ли, что планируется внесение изменений в ст. 121, 124 АПК РФ, касающихся порядка извещения сторон по делу? В чем будут заключаться эти нововведения?
— Действительно, подобная новелла есть в нашем законопроекте, который находится на рассмотрении в Государственной Думе. Идея состоит в том, чтобы избежать злоупотреблений, часто допускаемых сторонами при их уведомлении о судебных заседаниях. Мы пришли к выводу, что надо усилить значение тех адресов, которые указаны в реестре регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также закрепить положение о том, что если сторона извещена по адресу, прописанному в реестре, то этого достаточно.
Мы собираемся предложить вниманию Госдумы и всей общественности так называемый график рассмотрения арбитражных дел «Град», благодаря которому будут разграничены первичные и последующие уведомления. При первичном уведомлении надо сообщить о наличии судебного спора, проверить, получено ли оно. В последующем надо отправлять уведомление по указанному адресу. Тогда обязанность суда считается исполненной, а сторона, которая не зашла на сайт суда, не посмотрела, когда у нее назначено дело, если она первично уведомлена, принимает на себя риски неучастия в тех или иных судебных заседаниях. В этом заключается основная идея реформы уведомления.
Данный подход применяется во многих европейских странах. При первичном уведомлении лицо узнает, что в отношении него ведется судебное дело, при всех последующих уведомлениях риски распределены иначе, потому что у нас при существующем количестве дел и все больше удлиняющемся сроке пробега корреспонденции и снижении качества работы почты дела значительно затягиваются. Требуется что-то решать, поскольку качество работы почты мы улучшить не в состоянии. Думаю, что к тому моменту, когда законопроект примут, система «Град» будет полностью опробована и в нее будут внесены необходимые модификации.
Возможно, с нового года появится сервис, который мы называем «электронным стражем». Благодаря ему можно будет задать свои реквизиты и в автоматическом режиме система будет посылать уведомления, если в нее внесены сведения о наличии каких-либо процессуальных действий, совершаемых в отношении данного лица. Мне кажется, что при правильной организации «электронный страж» повысит каче-ство функционирования системы, стороны будут иметь возможность в любое время зайти на сайт и посмотреть, пришло ли сообщение о появлении какого-то дела в их отношении.
Мы также обсуждаем идею автоматической отправки sms-сообщений на мобильные телефоны, которые сторона указала для связи с ней. В законопроекте об электронном обеспечении правосудия расширяется сфера использования sms-сообщений, отправленных с определенных мобильных телефонов. С помощью мобильного телефона можно управлять своими денежными средствами на счете, так почему с его помощью нельзя общаться с судом и отправлять необходимые электронные документы? Полагаю, что это вполне допустимо, потому что личность отправляющего в этом случае идентифицирована.

— По мнению представителей Высшего Арбитражного Суда РФ, далеко не по всем делам, рассматриваемым арбитражными судами, следует предоставлять сторонам возможность оспаривания судебных актов в апелляционной, кассационной, надзорной инстанциях. Предлагается исключить возможность кассационного оспаривания судебных актов, вынесенных по делам упрощенного производства, допустим, по делам о привлечении к административной ответственности. Не считаете ли Вы, что это является нарушением законных прав и интересов сторон?
— На мой взгляд, это не является нарушением. Правовая позиция Европейского суда по правам человека, которую он выработал по ряду дел, говорит о том, что должна быть предусмотрена возможность хотя бы один раз обжаловать решение суда. Это соответствует и Европейской конвенции. Они даже не находят обязательным наличие трех инстанций. В принципе двух инстанций вполне достаточно. Наши предложения не исключают возможности обжалования. Мы намереваемся исключить либо кассационную, либо апелляционную инстанцию по определенным категориям дел. Но тем не менее остается первая инстанция и возможность подачи жалобы в одну из вышестоящих инстанций, возможность пересмотра дела в порядке надзора — третья инстанция.
Упрощенное производство по мелким делам и сокращение гарантий, которые по сравнению с обычным открытым слушанием по таким делам применяются, не признано не соответствующим Европейской конвенции, то есть это допускается. Я думаю, что нарушений здесь не будет. Тем более зачем в апелляционном порядке пересматривать дело, по которому стороны согласны, что фактические обстоятельства судом исследованы правильно, но неправильно дана правовая квалификация.
К чему два раза проверять эту квалификацию — сначала в апелляционной инстанции, а потом в кассационной? Можно исключить апелляционную инстанцию из этого рассмотрения. По делам о привлечении к административной ответственности во многих случаях есть одно обжалование, например когда гражданин жаловался на действия должностного лица. Сейчас есть лица, которые пропускают апелляционную, кассационную инстанции, подают жалобу сразу в надзор в пределах существующих сроков. Никто не считает, что в этом случае допускается нарушение права на судебную защиту или стороны минуют апелляцию и идут в кассационный суд. Мы хотим создать систему, при которой прохождение всех инстанций было бы обязательным.

— Согласны ли Вы, что введение прецедентного права благотворно повлияет на снижение коррупции в судебных органах?
— Я всегда считал, что прецедентная система способствует снижению коррупции в судах. Она ее не провоцирует, наоборот, направлена на то, чтобы уменьшить количество дел. Только следование практике, которая сформирована высшими судами, дает возможность оценить решение нижестоящего суда с точки зрения того, насколько оно продиктовано какими-то внешними мотивами — не внутренним убеждением судьи, а влиянием на него внепроцессуальных, внесудебных факторов. Прецедентная система формирует довольно широкий набор правовых позиций, хорошо известных участникам рынка, обеспечивает предсказуемость решений судов, позволяет ориентироваться на эти решения и выявлять странные решения, отступающие от сложившейся практики. И в таких случаях при наличии прецедента, сформированного высшим судом, судье будет просто невозможно выносить решение в противоречии с этим прецедентом, какими бы коррупционными посулами его ни сманивали, потому что он будет понимать, что все равно это решение будет отменено. И это, на мой взгляд, очень серьезно способствует снижению коррупции.

— Насколько комфортно чувствуют себя судьи Высшего Арбитражного Суда РФ и других арбитражных судов с точки зрения их самостоятельности в отправлении правосудия? Везде ли соблюдается принцип независимости судов и судей в отправлении правосудия?
— Конечно, принцип независимости судей требует, чтобы они были ограждены от влияния на них, которое часто оказывают лица, участвующие в деле или покровительствующие тем, кто в нем участвует. Иногда, к сожалению, средства массовой информации пытаются оказать давление на суд при принятии им тех или иных решений. Это происходит не только у нас в стране, но и за рубежом. Полностью исключить это воздействие невозможно. Гарантией в данном случае является наше законодательство, которое обеспечивает неприкосновенность судей, их независимость. В последнее время оно еще более усовершенствовано — было введено дисциплинарное судебное присутствие. Ведь не все отдают себе отчет в том, что теперь последней инстанцией в части лишения судьи полномочий выступает судебный орган, состоящий только из судей. То есть ни представители общественности, ни исполнительной власти точку не ставят, как это происходит в квалификационных коллегиях судей. Я считаю, что это серьезное изменение в системе привлечения судей к ответственности.
Как это ни печально, не очень хорошо защищает судей ст. 294 УК РФ, вернее практика ее применения нашими органами следствия. Несмотря на сообщения о фактах воспрепятствования осуществлению правосудия, мне неизвестны уголовные дела, которые возбуждались бы и расследовались по этому основанию. Когда мы сами обращаемся в правоохранительные органы с заявлениями о возбуждении уголовных дел, в лучшем случае мы получаем отказ в возбуждении уголовного дела и отказ в отношении судьи в возбуждении уголовного дела, связанного с оговором заведомо невиновного лица, что выглядит очень странно с точки зрения неприкосновенности судей. Практически нет таких дел, несмотря на то что мы сообщаем об обстоятельствах, которые способствовали давлению на судей. Видимо, надо изменить механизм применения соответствующей статьи УК РФ. Я бы рассмотрел вопрос о том, чтобы предоставить судам самим право возбуждать уголовное дело по этому основанию, с тем чтобы следственные органы были обязаны провести расследование по соответствующему факту и вынести какой-либо судебный акт, а не отказать в возбуждении дела.
Я думаю, что надо усилить административную ответственность за воспрепятствование осуществлению правосудия, создать дополнительные меры. Нужно сформировать процедуру, в рамках которой судья сообщает о фактах оказания на него давления, потому что сейчас формально подобная процедура отсутствует. Она должна предполагать, с одной стороны, четкую фиксацию попыток оказать давление на судью, а с другой — защищать тех, в отношении кого соответствующие сведения сообщаются, от возможных конфликтов, которые внутри суда тоже существуют и могут использоваться некоторыми недобросовестными судьями. Бывает, что судьи вступают друг с другом в конфликтные отношения, и нужна процедура, которая бы защищала от их необоснованных обвинений.

— Поясните, пожалуйста, как сейчас складывается ситуация с законопроектом о компенсации за нарушение разумных сроков рассмотрения дел. Ведь уже заканчивается время, которое дал Европейский суд по правам человека для решения этой проблемы...
— Изначально существовал законопроект, предложенный Верховным Судом. Нами — то есть Высшим Арбитражным Судом РФ — совместно с рабочей группой Администрации Президента был разработан другой законопроект. Именно он, скорее всего, и будет внесен на рассмотрение Госдумы, но утверждать этого я не могу. Мы сделали все от нас зависящее, а субъектом законодательной инициативы в этом случае будет Президент РФ.
В нашем законопроекте всем высшим судам предоставлена возможность присуждать пострадавшим гражданам компенсацию, и это очень важно, поскольку в данном случае мы следуем принципу равноправия всех трех высших судов. Законопроект Верховного Суда оговаривал рассмотрение всех дел такого рода судами общей юрисдикции, что фактически поставило бы судей нашей системы под контроль судей общей юрисдикции, а это, на мой взгляд, не соответствует Конституции.
Не могу точно сказать относительно перспектив принятия данного закона: вы же понимаете, в стране финансовый кризис... И если, например, компенсация за нарушение разумных сроков судебного разбирательства, возможно, еще и не так сильно повлияет на бюджет, то компенсация за неисполнение судебных решений, конечно, будет совершенно иной по суммам. Как будет проходить законопроект с учетом дефицита бюджета и предварительной оценки тех сумм, которые надо будет под него подготовить? Я не знаю. Сравнительно недавно мы вынесли постановление, которое возложило на казну возмещение ущерба, причиненного стороне судебным приставом-исполнителем при нарушении порядка исполнения по делу. Это дополнительно встревожило многие наши государственные органы.

***

К публикации подготовила

Наталья Шиняева

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Более года назад вступил в силу Федеральный закон от 22.07.2008 № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов РФ или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ». За это время практика применения выявила его пробелы и противоречия, которые, к сожалению, не были устранены Федеральным законом от 17.07.2009 № 149-ФЗ.

Отсутствие в законе каких-либо критериев для включения имущества в перечни дает муниципалитетам возможность фактически отменить действие Закона № 159-ФЗ на своей территории. Ничто не мешает включить в Перечень даже все имущество, принадлежащее муниципалитету. Например, в соответствующий Перечень МО г. Екатеринбург включено 1115 объектов — это больше, чем в аналогичном Перечне г.Москвы (1062 объекта). Подобные действия муниципалитета явно недобросовестны, поскольку преследуют исключительно цель воспрепятствовать выкупу арендуемых помещений субъектами малого и среднего предпринимательства (МСП).

Ситуация осложняется еще и тем, что законом не предусмотрен какой-либо механизм контроля за реальным использованием помещений, входящих в Перечень, в интересах субъектов МСП. Исходя из названия Перечня в него может быть включено только имущество, предназначенное для передачи во владение и (или) в пользование субъектам МСП. Но, включив конкретное имущество в Перечень, муниципалитет может и не передать его реально во владение и (или) в пользование субъектам МСП. Ни реальных возможностей для проверки целевого использования муниципалитетом имущества, включенного в Перечень, ни процедуры исключения конкретного объекта из Перечня по требованию субъекта МСП Закон №159-ФЗ не оговаривает.

При этом Закон № 159-ФЗ не наделяет арендатора-субъекта МСП правом на оспаривание включения конкретного помещения в соответствующий Перечень имущества. Такая ситуация была предметом рассмотрения АС Свердловской области, Решением от 09.06.2009 № А60-13771/2009-С9 суд отказал в удовлетворении требований предпринимателя о признании недействующим нормативного акта об утверждении соответствующего Перечня в части включения в Перечень конкретного помещения, указав, что муниципалитет как собственник вправе распоряжаться своим имуществом, в том числе решать вопрос о порядке и условиях его приватизации.

Неопределенность Закона

Расплывчатость формулировок Закона касается хотя бы срока аренды помещений. Право на приобретение арендуемого помещения возникает у субъекта МСП, если имущество арендуется им в течение двух и более лет до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, то есть до 5 августа 2008 г. (подп. 1 ч. 3 ст. 3 Закона № 159-ФЗ).

Бесспорно, что более разумно было бы отсчитывать срок пользования помещением для целей выкупа не с момента вступления закона в силу, а с момента подачи конкретным субъектом МСП заявления о намерении выкупить арендуемое помещение. В силу действующей редакции Закона № 159-ФЗ субъект МСП, пользующийся арендуемым помещением, например, с 5 августа 2007 г. по октябрь 2009 г., никогда не приобретет право на выкуп, поскольку арендует имущество в течение менее чем двух лет до 5 августа 2008 г.

Более значимые споры возникли на практике с таким условием реализации права на выкуп, как перечисление арендной платы в течение периода пользования имуществом «надлежащим образом» (подп. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 159-ФЗ).

Пользуясь этой формулировкой, муниципалитеты массово отказывали в реализации права на выкуп помещения при просрочке оплаты арендной платы по договору за любой месяц даже на один день. Однако арбитражные суды при рассмотрении таких споров исходят из того, что необходимо определять существенность нарушения в каждом конкретном случае. Например, АС Кемеровской области в Решении от 13.02.2009 № А27-358/2009-5 пришел к выводу, что допущенные арендатором нарушения «не являются существенными и систематическими, поскольку срок просрочки незначительный и имел место только в ряде случаев». Практика арбитражных судов в РФ по указанному вопросу на сегодняшний день достаточно единообразна.

Очевидная неясность приведенного положения была изменена Законом №149-ФЗ: вместо перечисления арендной платы «надлежащим образом» условием для реализации права на выкуп в настоящее время считается отсутствие у субъекта МСП задолженности по арендной плате и пеням на день подачи заявления о выкупе.

Подобная формулировка устранила прежнюю неясность данного критерия, но, к сожалению, породила возможность злоупотребления правом со стороны муниципалитета.

Так, предприниматель, арендующий помещение свыше 10 лет, обратился в муниципалитет с заявлением о выкупе помещения. В ответ муниципалитет рассчитал неустойку за просрочку уплаты арендной платы за весь период пользования помещением — более чем за 10 лет. Несмотря на то что просрочки были незначительны (от одного до семи дней), с учетом закрепленной договором неустойки в размере 1% от суммы арендной платы, а также достаточно существенного размера ежемесячной арендной платы общий размер рассчитанной муниципалитетом неустойки составил почти миллион рублей.
Безусловно, бо/льшая часть начисленной суммы неустойки находится за пределами трехлетнего срока исковой давности, а неустойка за последние три года, если бы муниципалитет обратился с иском о ее взыскании, очевидно, была бы уменьшена судом по мотивам ее несоразмерности (ст. 333 ГК РФ). Тем не менее формально до момента уплаты указанной неустойки в полном объеме муниципалитет вправе отказать субъекту МСП в реализации права на выкуп. Действия муниципалитета в описанной ситуации являются, по нашему мнению, злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ), однако убедить в этом арбитражный суд довольно сложно.

Кроме того, по-разному можно толковать и требование о том, что арендуемое имущество в течение установленного периода времени должно находиться «во временном владении и (или) временном пользовании субъектов МСП...». Его можно интерпретировать и таким образом, что право на выкуп возникает только в случае, если арендатор в течение всего двухлетнего срока пользования помещением являлся субъектом МСП. На практике же возможна ситуация, когда на момент подачи заявления о реализации преимущественного права арендатор является субъектом МСП, но в течение двух предыдущих лет он какое-то время не соответствовал критериям МСП. Также реальна и обратная ситуация, когда субъект МСП после подачи заявления о выкупе перестает быть субъектом МСП.

По нашему мнению, исходя из смысла закона вопрос о наличии у субъекта МСП права на преимущественное приобретение арендуемых помещений должен решаться по состоянию на момент подачи им заявления о реализации указанного права, поскольку именно с этого момента у муниципалитета возникает обязанность по заключению договора купли-продажи арендуемого имущества с субъектом МСП.

Уклонение от выкупа

В целях воспрепятствования выкупу помещения субъектом МСП муниципалитет нередко препятствует выкупу при помощи различных действий по распоряжению арендуемым объектом.

Самый распространенный случай — это включение арендуемого помещения после получения заявления субъекта МСП о выкупе в Перечень имущества, предназначенного для передачи во владение и (или) пользование субъектам МСП.

Например, соответствующий Перечень МО г. Екатеринбург вступил в силу 18 марта 2009 г., заявление о выкупе было подано предпринимателем 5 марта 2009 г., то есть до вступления Перечня в силу, но муниципалитет отказал в выкупе именно по мотивам включения имущества в данный Перечень. Решением АС Свердловской области от 10.09.2009 № А60-24185/2009-С9 отказ в выкупе был признан незаконным.

Помимо включения имущества в Перечень, муниципалитет практикует передачу арендуемого помещения в хозяйственное ведение муниципального унитарного предприятия либо оперативное управление муниципального учреждения, что также формально законно, но по сути преследует исключительно цель не допустить выкупа помещения субъектом МСП.

Также нередко после получения заявления о выкупе арендуемого помещения муниципалитет расторгает договор аренды с субъектом МСП (либо отказывается от его исполнения) по любым причинам, вслед за тем помещение продается на аукционе иным лицам, не имеющим статуса субъекта МСП.

Вопиющее нарушение прав субъекта МСП произошло в г. Алапаевске Свердловской области, где по долгам муниципалитета взыскание было обращено (по «предложению» муниципалитета, как должника) на помещения, арендуемые субъектами МСП. Данные помещения были выставлены на торги в порядке, предусмотренном Федеральным законом «Об исполнительном производстве». При этом в нарушение п. 1 ст. 77 Закона об исполнительном производстве, несмотря на то что имущество должника (муниципалитета) находилось у третьих лиц (арендаторов), обращение взыскания на это имущество производилось без соответствующего определения суда. До вмешательства Прокуратуры Свердловской области часть арендуемых помещений уже была реализована на торгах иным лицам, не субъектам МСП.

Нарушение прав субъектов МСП

К сожалению, Законом № 159-ФЗ прямо не введен запрет на возложение на субъекта МСП дополнительных платежей и затрат по выкупу объекта, чем недобросовестно пользуются некоторые муниципалитеты. В частности, Новоуральский городской округ Свердловской области в проектах договоров о выкупе предусматривал, что затраты по проведению оценки объекта возлагаются на субъекта МСП сверх выкупной цены объекта. Арбитражным судом Свердловской области при рассмотрении преддоговорного спора данная норма была исключена из договора как противоречащая Закону № 159-ФЗ (Решение АС Свердловской области от 22.09.2009 № А60-30011/2009-С7).

Подобная норма о компенсации неких «дополнительных затрат» муниципалитета содержится и в Положении «Опорядке отчуждения недвижимого имущества, находящегося в собственности Ивдельского городского округа...», которым утверждена форма договора купли-продажи объекта недвижимости, где, кроме уплаты цены объекта, закрепляется обязанность покупателя уплатить продавцу некую «сумму вознаграждения продавца за осуществление действий по продаже объекта» (п. 2.3 договора).

Хотя вопрос о порядке определения рассрочки оплаты урегулирован п. 2 ст.5 Закона № 159-ФЗ (определение порядка и срока оплаты является правом субъекта МСП), на практике муниципалитеты часто пытаются ограничить право субъекта МСП, установив в договоре купли-продажи единовременный авансовый платеж за приобретение арендуемого объекта.

Дальше всех в этом вопросе пошло МО г. Екатеринбург, которое в Положение «О порядке отчуждения недвижимого имущества, находящегося в собственности МО г. Екатеринбург и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства» включило норму о том, что размер первоначального взноса по договору купли-продажи арендуемого недвижимого имущества не может составлять менее 50% от выкупной цены помещения (п. 28). В настоящее время АС Свердловской области с участием прокурора Свердловской области рассмотрено дело по заявлению субъекта МСП о признании недействительным нормативного акта (в части установления авансового платежа). Решением АС Свердловской области от 13.10.2009 № А60-32107/2009-С9 указанное Положение (в части установления авансового платежа в размере 50%) признано не соответствующим закону и недействующим.

Не урегулирован Законом № 159-ФЗ и вопрос о возможности выкупа части арендуемого помещения, хотя субъект МСП по различным причинам может иметь намерение выкупить не все, а только часть арендуемого помещения, естественно, при условии, что эта часть помещения с точки зрения технических (инвентаризационных) правил может быть выделена и возможно ее использование по назначению в качестве отдельного объекта.

Эта возможность очень важна для субъекта МСП, поскольку при наличии в Законе права на выкуп части помещения субъект МСП может реализовать свое право даже в случае, если все арендуемое им помещение в целом больше предельного значения площади помещения, установленного законом субъекта РФ и дающего право на выкуп помещения.

Одним из пробелов Закона № 159-ФЗ, на наш взгляд, следует назвать также и то, что он не дает субъекту МСП права самостоятельно привлечь оценщика для определения выкупной цены арендуемого имущества, когда муниципалитет уклоняется от проведения оценки.
На практике уполномоченный орган достаточно часто препятствует реализации права субъекта МСП на выкуп, просто не заказывая оценку выкупаемых помещений. При этом муниципалитет может ссылаться и на якобы объективные причины, такие как отсутствие в муниципальном бюджете денежных средств на оплату услуг оценщика.

В силу прямого указания п. 3 ст. 9 Закона № 159-ФЗ обеспечить проведение оценки (то есть заключить договор об оценке и оплатить ее) обязан уполномоченный государственный (муниципальный) орган.
Так, в Решении от 22.09.2009 №А60-30011/2009-С7 АС Свердловской области не принял во внимание оценку, проведенную арендатором, указав, что «по смыслу Федерального закона № 159-ФЗ обязанность по проведению оценки объекта лежит именно на ответчике (муниципалитете)». По логике арбитражного суда именно «эта оценка является необходимым условием для принятия уполномоченным органом решения о приватизации арендуемого имущества...».

Право субарендатора

Существенная неясность Закона № 159-ФЗ связана с неурегулированностью вопроса о праве субарендатора на выкуп помещения.

По общему правилу п. 2 ст. 615 ГК РФ к договорам субаренды применяются правила о договорах аренды, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Принципиально, что сам Закон №159-ФЗ правил о неприменении его к договорам субаренды не содержит. То есть к договорам субаренды применяются все правила о договорах аренды, в том числе и правила Закона № 159-ФЗ. Это означает, что субарендатор, если он является субъектом МСП, также вправе (естественно, при соблюдении остальных оговоренных законом условий) претендовать на преимущественный выкуп арендуемого им по договору субаренды помещения по нормам Закона № 159-ФЗ.

Тем не менее складывающаяся арбитражная практика идет по пути отказа субарендатору в праве на выкуп.

В частности, в Решении АС Свердловской области от 28.08.2009 №А60-24852/2009-С9 суд указал (без какого-либо обоснования), что «субарендаторы не имеют преимущественного права на приобретение имущества в порядке Федерального закона № 159-ФЗ». Между тем в Решении п. 2 ст. 615 ГК РФ не упомянут и никак не оценен.

АС Смоленской области в Решении от 05.10.2009 № А62-6465/2009 вообще пришел к выводу (также без какой-либо мотивировки), что «к договорам субаренды применяются правила о договорах аренды, но не положения Федерального закона от 22.07.2008 № 159-ФЗ».

Однако п. 2 ст. 615 ГК РФ не содержит указания, что к договорам субаренды применяются только нормы ГК РФ, соответственно к ним применимы любые нормы законодательства об аренде. Арбитражный суд в данном случае исказил смысл и содержание рассматриваемой нормы закона.

Очевидно, что арендатор, заключив договор субаренды и передав помещение во владение и пользование субарендатору, фактически в течение срока действия договора аренды выступает только посредником, не использует сам эти помещения. На основании норм Закона № 159-ФЗ право на выкуп должно возникать именно у лица, фактически пользующегося арендуемыми помещениями.

Формальное толкование норм Закона № 159-ФЗ позволяет заключить, что права арендатора-посредника, не пользующегося и не владеющего фактически арендуемым помещением, имеют приоритет перед правами субарендатора — субъекта МСП, который фактически владеет и пользуется арендуемым помещением.

***

Роман Речкин,

партнер, начальник отдела правовых споров Агентства

юридической безопасности ИНТЕЛЛЕКТ-С,

магистр частного права

Процессы внутри судебной системы России бурлят и всё чаще вырываются наружу неожиданными всплесками эмоций или спорными решениями. Конституционный суд, о существовании которого широкая общественность уже начала было потихоньку забывать, в последние полмесяца вдруг резко выдвинулся на авансцену общественной жизни.
Сначала он, опираясь на весьма шаткие юридические основания, разрешил вековой вопрос о допустимости смертной казни в России, после чего не прошло и трех дней, как его председатель, Валерий Зорькин, выступил с взволнованной, хотя и не вполне ясной речью на форуме в Санкт-Петербурге, обвинив в нынешнем экономическом кризисе некие «либеральные правовые технологии», а вовсе не (как мы доселе ошибочно полагали) денежно-кредитную накачку со стороны могущественного и неподвластного стихии рынка государственного института, коим является Федеральная резервная система США.

И наконец, сенсацией этой недели стала показательная проработка, устроенная двум судьям, Анатолию Кононову и Владимиру Ярославцеву, их коллегами по Конституционному суду. Кононов подал в отставку с 1 января 2010 года, за семь лет до истечения срока своих полномочий, а Ярославцев по требованию коллег вышел из Совета судей, ключевого органа судейского сообщества. Причина — публичная критика положения дел в судебной системе вообще и в КС в частности, прозвучавшая в интервью Кононова «Собеседнику» и Ярославцева — испанской El Pais. В этих поступках усматривается нарушение норм Кодекса судейской этики, запрещающих судьям открыто критиковать своих коллег и ставить под сомнение решения суда, умаляя тем самым авторитет судебной власти.

Нужно признать: нарушение, конечно, налицо. И этот факт должен был бы вызвать удивление. Оба нарушителя, так сказать, тёртые калачи, проработали в Конституционном суде много лет и требования к своей должности знают отлично. Легко могли просчитать и последствия. Почему же пошли на скандал? Можно предположить, что вынудила их к этому годами копившаяся усталость от перемен, невидимо от посторонних глаз происходивших внутри КС. Хотя с переводом суда в Петербург статус его формально ничуть не изменился, его роль в реальной системе властных отношений заметно снизилась. Судей уже не ласкают вниманием так, как прежде. Ведь в России всегда — когда-то явно, а потом незримо — существовал и продолжает существовать такой феномен, как Двор, средоточие реальной власти, источник карьер и статусов. Некогда он был царско-императорский, а теперь президентско-премьерский. Переезд в Петербург означал удаление суда от этого жизненного центра и — объективно — коллективную полуопалу, пусть и ненамеренную. Попавший в такое положение сановник (а все судьи КС — сановники по негласной табели о рангах) оказывается выброшенным как рыба на лед и, хоть отчасти, но утрачивает привычный модус бытия. Горечь такой утраты и слышится в жалобах Ярославцева: «Мы отошли от центра принятия решений. Прежде жизнь у нас кипела. Теперь к нам почти никто не ходит».

Чем ярче личность, тем чувствительнее переживается такой удар. А ведь Ярославцев и Кононов относятся к числу наиболее ярких судей в нынешнем составе КС. В свое время автору этих строк довелось, с сугубо академическими целями, обобщать статистику особых мнений судей КС. Именно Кононов является абсолютным чемпионом КС как по количеству особых мнений (51), так и по частоте использования этого права (он писал особые мнения почти к четверти постановлений КС). Показатели Ярославцева скромнее, но и он пользовался этим инструментом достаточно часто и был скорее среди лидеров. Однако после 2005 года он уже ни разу открыто не выступил с особым мнением, хотя, как видно из интервью, и бывал несогласен. Зато успел выпустить книгу с примечательным заголовком «Нравственное правосудие и судейское правотворчество».

Насколько правдива та мрачная картина, которую нарисовали судьи в своих интервью? Точный ответ на этот вопрос нам неизвестен, но, вспоминая прошлогодние показания первого зампреда Высшего арбитражного суда Елены Валявиной в Дорогомиловском суде о фактах давления на нее со стороны чиновников администрации президента, отметим, что это уже не первый случай выноса сора из избы на высоком судейском уровне. Вопрос только в том, как много сора в этой избе накопилось. Да и главный человек в судебно-арбитражной системе, Антон Иванов, прямо признает, что, хотя разделение властей у нас и существует, баланс между ними нарушен. И, заметим от себя, разделение это с некоторых пор проявляется в том, что Конституционному суду приходится делать работу, за которую не хочется браться другим ветвям власти — в частности, отменять смертную казнь в России. Оно и понятно: мера при нынешних обстоятельствах неизбежная, однако в народе непопулярная, рейтинги политиков повысить не обещает, а с КС какой спрос? Вот пусть он этим и занимается. Очень удобно.

А что же провинившиеся судьи? Почему, прежде чем критиковать, не сложили сначала полномочия, что им настоятельно рекомендует сделать, к примеру, адвокат Кучерена? Не беремся отвечать за них, но заметим, что по Кодексу судейской этики все его ограничения распространяются и на судей в отставке (ст. 12). Стало быть, такова в данном случае цена правды: хочешь ее говорить — терпи за это.

Попробуем найти в произошедшем и хорошее, даже если это очень трудно. Как заметил один умный человек, добро приходится делать из зла, потому что больше его делать не из чего. «Гонители» Ярославцева и Кононова невольно привлекли внимание к их интервью, которые в свое время хотя и были замечены, но прогремели только сейчас. Что в этом может быть хорошего? А хорошее в этом то, что в будущем, благодаря подобным случаям, судьям придется несколько строже следить за своей независимостью, а тем, кто на них давит, — держать в уме возможность подобных эксцессов и остерегаться доходить до известной черты. Как невеста, чья репутация омрачена подозрениями, старается блюсти себя особо тщательно и даже несколько напоказ, чтобы эти подозрения рассеять, так и Конституционный суд, мы надеемся, станет впредь демонстрировать чуть большую независимость в своих решениях. А особые мнения, последние годы грозившие иссякнуть, должны стать для судей нормальным способом их профессионального самовыражения. Суждено этой надежде сбыться или нет, но уже сейчас ясно, что всем, кому интересны дела судейские, соскучиться не дадут.

Александр Верещагин,
доктор права Университа Эссекса (Великобритания),
кандидат исторических наук (МГУ им. М. В. Ломоносова),
магистр европейского бизнес-права (Паллас Консорциум, ЕС).
www.forbesrussia.ru

Екатерина Олеговна, см. Правила раздела

MAGELLAN, с днем рождения! Успехов во всем!

Материал предоставлен "эж-Юрист"

В настоящей статье речь пойдет об уголовной ответственности за мошенничество (ст. 159 УК РФ). В последнее время, особенно после известного обвинительного приговора Михаилу Ходорковскому, применение этой статьи в связи с произвольным ее толкованием стало принимать подчас причудливые и уродливые формы. При этом правоохранительные органы все чаще без особых для этого оснований вмешиваются в гражданско-правовые отношения, квалифицируя административные правонарушения как уголовные.

Случай из жизни

В настоящее время в Останкинском районном суде Москвы проходят слушания по делу Алексея П., который, по существу, обвиняется в том, что он оказался несостоятельным контрагентом своего родственника и его друзей. Несколько лет назад подсудимый, имевший опыт в биржевой торговле с начала 90-х годов, предложил двоюродному брату своей новой жены заняться торговлей на рынке ценных бумаг, так сказать, объединить денежные средства родственника со своими знаниями и навыками.

Поначалу дело шло хорошо, и «добрый» родственник вовлек в это дело несколько своих друзей, пообещав им хороший доход.

Однако биржа есть биржа: здесь легко не только получить сверхприбыли, но и понести существенные убытки. И совсем уж может оказаться плохо, если берешь чужие деньги, пишешь за них расписки, а операции совершаешь преимущественно с брокерских счетов третьих фирм, неофициально предоставлявших доступ к их услугам в целях минимизации налогообложения.

Нехорошо, конечно, но ведь практически весь российский бизнес до сих пор практикует разного рода «обнальные» схемы.

Понятное дело, что документы о совершении таких операций сохранять не стоит, чтобы они не попали в руки налоговых органов. Но, как оказалось, в данном случае выгоднее было бы их сохранить: по крайней мере, лучше заплатить штраф за неуплаченные налоги, чем быть обвиненным своими же бывшими контрагентами, раздосадованными убытками, в мошенничестве в особо крупном размере — тяжком преступлении, предусматривающем длительное лишение свободы. Еще лучше, конечно, честно платить налоги и документировать все операции, чтобы «спать спокойно».

В общем, после 4 лет успешной работы, в течение которых П. честно рассчитывался со своими инвесторами, он понес убытки и потерял деньги своих клиентов. Сначала они пытались заставить его вернуть свое имущество, в частности, по требованию своих контрагентов Пичугин подписал с каждым из них договоры займа, однако в обусловленные этими договорами сроки рассчитаться так и не смог.

После этого контрагенты, вместо того чтобы обратиться в суд с гражданским иском, подали заявление в правоохранительные органы. Обычно в возбуждении уголовных дел по таким заявлениям правоохранительные органы отказывают, однако в данном случае они возбудили дело и даже довели его до суда.

Оставим в стороне процессуальную сторону дела (по нашему мнению, обвинение целиком основано на показаниях самих потерпевших и небольшом количестве косвенных доказательств, скорее оправдывающих обвиняемого в связи с их бессистемностью и разрозненностью). Нас интересует проблема неоправданно широкого толкования диспозиции ст. 159 УК РФ, на основании которой становятся возможной такие дела.

Злой умысел

Обратимся к легальному определению мошенничества. Это «совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества» (ст. 159 УК РФ). Таким образом, при его совершении должен быть прямой умысел на:
— совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества;
— приобретение имущества путем обмана или злоупотребления доверием.

Согласитесь, что хищение с косвенным умыслом — это нонсенс. Нельзя что-то похитить, не желая, но сознательно допуская наступление общественно опасных последствий хищения либо относясь к таким последствиям безразлично.

Следовательно, если лицо, получая имущество, изначально не имело умысла на хищение имущества либо приобретение прав, нельзя говорить о совершении мошенничества.

Скорее всего мы имеем дело с гражданским правонарушением, когда долг должен быть взыскан в судебном порядке. Или в крайнем случае со злостным уклонением от погашения кредиторской задолженности (ст. 177 УК РФ). Но тогда речь об уголовной ответственности согласно диспозиции данной статьи может идти:
— только при наличии вступившего в законную силу решения суда;
— если обвиняемый имеет реальную возможность погасить кредиторскую задолженность;
— если обвиняемый злостно уклоняется от погашения этой задолженности.

К сожалению, закон не устанавливает критериев «злостности», и данное понятие носит оценочный характер.

Однако ни в коей мере речь не должна идти об уголовной ответственности за мошенничество.

Надо сказать, что относительно недавно Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», которым дал ответы на многие вопросы. (К сожалению, надо отметить, что в этом Постановлении нашла отражение тенденция к расширительному толкованию понятия «мошенничество».) Однако в п.5 указано: когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество. При этом умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, должен возникнуть у лица до получения указанного имущества или права на него.

Вроде бы этого должно быть достаточно для правоприменителя, чтобы не исхитряться, пытаясь назвать мошенником неудачливого бизнесмена или просто гражданина-должника, волею судьбы неплатежеспособного.
Однако, как мы видим, правоприменители не всегда стремятся следовать разъяснениям ВС РФ, и не только в тех случаях, когда «потерпевшими» являются разъяренные родственники, удрученные невозвратом долгов.

В тюрьму за долги

К сожалению, стала обычной практика обращения банков и других кредитных организаций с заявлениями о мошенничестве в отношении должников, переставших платить по кредитам.

Несомненно, если лицо получает кредит, не имея намерения возвращать его и выплачивать проценты по договору, оно совершает мошенничество.

Однако о каком мошенничестве может идти речь, если лицо добросовестно платило, возможно, не один год, по кредиту?! Даже если оно перестало платить не потому, что утратило платежеспособность, а просто потому, что «расхотело», не может быть никакой речи об уголовной ответственности за мошенничество. Ведь умысел на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество возник у лица после получения чужого имущества или права на него, а вышеуказанное разъяснение Пленума ВС РФ говорит правоприменителю, что в этом случае не может быть уголовной ответственности за мошенничество.

Однако в ряде случаев правоохранительные органы идут навстречу банкам и возбуждают уголовные дела (что не может не вызывать вопросов, на какой основе).

На наш взгляд, для здорового развития правовой системы и экономики страны государство должно принять все меры, чтобы прекратить сложившуюся незаконную практику фактической криминализации как мошенничества практически любой экономической деятельности.

Для этого, возможно, необходимо не только скорректировать правоприменительную практику, но и внести изменения в диспозицию ст. 159 УК РФ, чтобы в качестве мошенничества мог рассматриваться тот вид преступной деятельности, который традиционно рассматривался в этом качестве (то есть «гадания» за деньги и квартирное «кидалово», но не нормальная экономическая деятельность).

И может быть, правоохранительным органам, если им так неймется «повысить раскрываемость», следует не возбуждать уголовные дела против мнимых «мошенников» по явно необоснованным заявлениям лжепотерпевших, а возбуждать дела против этих лжепотерпевших за заведомо ложные доносы?!

Тем более что если обычные граждане а-ля «разъяренные родственники» могут и не осознавать противоправности своего деяния, то в случаях с обращениями банков нет сомнений, что такие заявления делаются заведомо недобросовестно в целях за счет общества «покошмарить» должников, вместо того чтобы взыскивать долги в установленном ГПК РФ и АПК РФ порядке.

Нельзя превращать институт уголовной ответственности за мошенничество в запрещенное международным правом лишение свободы за долги.

***

Александр Забейда,

адвокат, президент НП «Дискуссионный клуб «Правовой прецедент»

Игорь Пузанов,

заместитель генерального директора юридической фирмы ООО «ОрионЮринформконсалтинг»

Регулирование саморегулирования

22 июля 2008 года был принят Федеральный закон N 148-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», в соответствии с которым с 1 января 2009 года прекращена выдача лицензий на осуществление деятельности в области строительства, а ранее выданные лицензии утрачивают свой статус необходимого разрешительного документа с 1 января 2010 года.

Если компания планирует осуществлять строительную, проектную, инженерно-изыскательную деятельность и дальше, в соответствии со ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ она должна получить допуск саморегулируемой организации (СРО). В настоящей статье мы попробуем разобраться, на какие виды деятельности распространяется новое требование, и сделаем краткий обзор правил вступления в СРО, чтобы помочь вам, уважаемые читатели, не допустить простоя в работе в и без того нелегкие для строительного бизнеса времена.

Читать далее...

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Как заявил руководитель управления Федеральной антимонопольной службы по Москве Владимир Ефимов, около 95% (!) итогов общих собраний жильцов по выбору компаний для управления многоквартирными домами сфальсифицированы. В связи с этим ФАС намерена завести серию антимонопольных дел, и не только в Москве.

Злоупотребления в сфере ЖКХ для россиян далеко не новость: то всех собственников новостроек, не спрашивая, записывали в ТСЖ, то принуждением или обманом заставляли жильцов выбирать управляющую компанию. Не забыт и недоброй памяти московский эксперимент по замене поставщика электроэнергии в двух административных округах города, в результате которого гражданам предлагалось платить за электричество дважды — в составе единого платежного документа и еще отдельно.

И о нарушениях антимонопольного законодательства в столице ФАС заявляет не в первый раз. Так, в мае 2009 года антимонопольщики обвинили московские власти в ограничении конкуренции на рынке оказания жилищно-коммунальных услуг в связи с тем, что последние не обеспечили своевременное проведение конкурсов по выбору управляющих компаний для тех многоквартирных домов, где жители не определились со способом управления сами. Хотя по закону эти конкурсы должны были быть проведены до 1 мая 2008 года (!).

Что поделаешь, управление многоквартирными домами — дело прибыльное, хлебное. Население своих прав не знает, с правовой точки зрения неактивное, серьезно за его жилищные права борются лишь общественные организации да заинтересованные в привлечении электората оппозиционные партии — да что толку? Вот московское движение «Жилищная солидарность» еще в учредительной декларации в 2007 году требовало срочно признать факт массовых фальсификаций голосований по выбору способов управления и управляющих организаций в многоквартирных домах, отменить результаты и наказать виновных, и что? Ну, отмены результатов голосования иногда добиваются сами жильцы (так, например, в Москве жителям дома № 18 по Кутузовскому проспекту в этом году удалось в судебном порядке признать недействительным решение общего собрания собственников о создании ТСЖ). Но наказание виновных — это, видимо, вопрос далекого будущего…

Вот и нынешнее сенсационное в общем-то заявление Владимира Ефимова особого оптимизма не внушает. Допустим, что соответствующих должностных лиц органов местного самоуправления действительно оштрафуют за ограничение конкуренции. Максимальная санкция по ст. 14.9 КоАП РФ — штраф от 30 тысяч до 50 тысяч рублей (либо дисквалификация на срок до 3 лет), и это при повторном нарушении. А при первом — от 15 тысяч до 30 тысяч рублей. В сравнении с тем, какие деньги крутятся на этом рынке, суммы, прямо скажем, незначительные. До введенной как раз с ноября 2009 года уголовной ответственности за ограничение конкуренции дело не дойдет: вряд ли кто сможет доказать, какой именно ущерб понесли граждане и какой именно доход получили нарушители…

Но главное — решения ФАС на уже «избранные» управляющие организации никак не повлияют. Судиться по каждому конкретному случаю должны будут сами жильцы, доказывая, что они никого не выбирали. Однако возникает вопрос: если официальное должностное лицо открыто заявляет о массовых нарушениях, то, наверное, у него есть на то причины, а также документы, на основании которых будут рассматриваться дела в ФАС? Почему же тогда не реагирует блюститель законов — прокуратура, которая и до того была завалена жалобами граждан? Ведь действия лиц, незаконно приобретающих право управлять жилыми домами, можно квалифицировать и по другим статьям УК РФ.

Народные избранники, призванные защищать интересы граждан, пока что лишь предлагают заставить управляющие компании объединяться в саморегулируемые организации и таким образом очистить свои ряды от недобросовестных лиц. На разработку нормативной базы, по словам председателя Комитета по собственности Виктора Плескачевского, может уйти года два (!). Но и эта мера не сделает законным уже сфальсифицированное решение собственников о выборе способа управления их жильем.

А вот партия «Единая Россия» для защиты прав жильцов и оптимизации расходов на ЖКХ разработала проект «Управдом», в рамках которого собирается заняться подготовкой кадров по управлению многоквартирными домами. Будет ли управдом дополнительным звеном в цепочке или заменит управляющие компании — непонятно. Зато, по мнению Председателя Госдумы Бориса Грызлова, за счет введения должности управдома можно будет создать до 1млн рабочих мест (что актуально в условиях растущей безработицы), причем не за счет федерального бюджета. За чей счет — догадайтесь сами…

***

Мария Мошкович

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Возможно, у адвокатов «по назначению» прибавится работы. К первому думскому чтению готовится законопроект, который призван устранить перекос в уголовном процессе. Там, по мнению авторов поправок, делается упор в первую очередь на права преступников, а не их жертв. В качестве меры по усилению защиты потерпевших предлагается законодательно закрепить правило об обязательном участии на их стороне адвоката, в том числе бесплатного.

Законопроект с соответствующими поправками в УПК РФ и Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» практически полгода пролежал без движения. И только по осени работа над законопроектом в думских коридорах активизировалась и его досье стало обрастать отзывами как от избранников народа, так и от правительственных чиновников. Причем если первые в общем и целом принципиальных возражений против концепции проекта пока не высказывают, то от правительства поправки получили отрицательное заключение.

Защитники в фаворе

Уравнять в правах стороны обвинения и защиты предложили татарстанские законотворцы. О какой справедливости отечественной Фемиды можно говорить, считают разработчики законопроекта, если процессуальные права адвоката-защитника шире, чем права представителя потерпевшего. Это приводит к тому, что жертвы преступных посягательств зачастую не реализуют свои права из-за отсутствия у них адвоката в отличие от подозреваемых и обвиняемых, у которых данное право четко закреплено в УПК РФ.
В УПК РФ упоминается о праве потерпевшего иметь представителя, чему даже отводится отдельная ст. 45 (довольно скромная по размеру). Однако отсылочная норма о том, что лицо, которое стоит на страже интересов потерпевшей стороны, имеет те же права, что и его клиент, авторов поправок не устраивает.
А как же закрепленное 52-й статьей Конституции РФ обязательство охранять законом права потерпевших от преступлений и обеспечивать им доступ к правосудию, вопрошают парламентарии из Республики Татарстан. И предлагают поправить УПК РФ таким образом, чтобы миссия уголовного судопроизводства — защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, заявленная в ст. 6 Кодекса как главенствующая, — стала выполнима.

Заступник от преступника

Законопроект дополняет УПК РФ статьей 45.1, в которой дается конкретный перечень прав адвоката — представителя потерпевшего (определение этого понятия вводится и в понятийный аппарат УПК РФ) на всех стадиях уголовного судопроизводства. Новоиспеченная статья дает адвокату потерпевшей стороны дополнительные полномочия, в частности:

• не только представлять, но и собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи;
  
• привлекать для участия в деле специалистов;
  
• участвовать в допросе потерпевшего;
  
• принимать участие в других следственных действиях, производимых с участием потерпевшего или пo его ходатайству (сейчас это разрешается делать только с позволения следователя или дознавателя);
  
• участвовать в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора.
  

Расширенный список процессуальных прав адвоката потерпевшего, который практически один в один воспроизводит ст. 53 УПК РФ, где говорится о полномочиях защитника, поставит знак равенства между сторонами обвинения и защиты, считают авторы проекта.
В УПК РФ благодаря стараниям татарстанских депутатов может появиться еще одна новая статья 16.1, которая закрепляет право потерпевшего на юридическую помощь и вменяет в обязанность судьи, прокурора, следователя и дознавателя разъяснять ему это право. Так что знакомая до боли фраза «вы имеете право на адвоката», известная, пожалуй, каждому школьнику, будет звучать чаще и адресоваться не только тем, кто преступил закон, но и тем, кого этот закон защищает.

Гарантии не для всех

Наконец, вносятся изменения в ст. 45 УПК РФ. Они, по всей видимости, станут главным камнем преткновения, о который споткнется законопроект на своем парламентском пути.
Поправки оговаривают случаи, когда участие в уголовном процессе адвоката — представителя потерпевшего (наряду с его законными представителями) обязательно. Согласно им адвоката необходимо привлекать для защиты прав и законных интересов:

• несовершеннолетних;
  
• граждан, которые в силу физического или психического состояния лишены возможности самостоятельно отстаивать свои интересы;
  
• малообеспеченных граждан (если среднедушевой доход семьи не дотягивает до прожиточного минимума по региону и сам потерпевший не отказался от помощи адвоката).
  

Сейчас же ст. 45 УПК РФ требует присутствия представителей только для первых двух категорий потерпевших.
Ключевой момент: если вы не можете позволить себе адвоката, обязательное участие которого предусмотрено Кодексом, то он будет вам предоставлен, причем за счет федерального бюджета. С оплатой труда по аналогии с защитником по назначению.

Извечный денежный вопрос

Поправки в УПК РФ вызвали неоднозначную реакцию экспертов. Одни, как говорится, аплодируют стоя инициативе дать представителю потерпевшего полномочия по аналогии с защитником, что позволит профессионально защищать и отстаивать интересы потерпевшей стороны, в том числе и на бесплатной основе. Другие недоуменно заявляют, что с принятием законопроекта перекос будет наблюдаться уже в сторону защиты. Получается, возмущаются оппоненты, что в этом уголовном треугольнике — прокурор, адвокат потерпевшего, который опять же работает на обвинение, и защитник — будет действовать принцип «один за всех и все на одного», на защитника (т. е. адвоката обвиняемого).
В Думе на законопроект отреагировал (правда, достаточно осторожно) только комитет-соисполнитель — Комитет по конституционному законодательству и государственному строительству, который принял на своем недавнем заседании решение поддержать концепцию законопроекта, отметив при этом, что он нуждается в значительной доработке. Профильный Комитет по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству пока молчит, хотя время поджимает: проект должен предстать перед думским большинством в первом чтении в декабре.
Главная же сторона обвинения — правительство, которое в своем заключении безапелляционно высказалось против поправок. Предоставленные представителям потерпевшего процессуальные права, которые им положены по действующей редакции УПК РФ, правительственные чиновники считают вполне достаточными. Однако главным образом критикуется предложение об обязательном участии адвоката потерпевшего по назначению, работа которого, по замыслу авторов проекта, должна оплачиваться из федеральной казны. Денег на то, чтобы покрыть расходы на бесплатных адвокатов, бюджетом не предусмотрено, а поскольку авторы поправок не потрудились объяснить, за счет каких источников платить по счетам новоявленных назначенцев, то правительство инициативу не поддерживает.
И это несмотря на катастрофически низкий (и крайне несправедливый) уровень оплаты труда адвокатов по назначению: за один рабочий день защитник получает максимум чуть более 1200 рублей. Адвокатское сообщество неоднократно призывало власти пересмотреть «государственный гонорар», однако пока что безрезультатно. Но это уже совсем другая история...

***

Оксана Бодрягина