Дмитрий Смородинов

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Ранее, если работник заболевал в период простоя, то те дни больничного листа, которые пришлись на этот период, за счет средств социального страхования не оплачивались. Согласно действующему законодательству пособие по временной нетрудоспособности за период простоя выплачивается в том же размере, в каком сохраняется за это время заработная плата, но оно не должно быть больше пособия, которое застрахованное лицо получало бы по общим правилам. Однако ФСС пытается доказать, что порядок оплаты пособия по временной нетрудоспособности в период простоя остался прежним.

Версия ФСС

Чиновники Фонда социального страхования России ссылаются на подп. 1 п.1 ст. 9 Закона № 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию». Согласно данной норме пособие не назначается за период освобождения работника от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты.
К таким периодам ФСС относит и время оплачиваемого простоя по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника, а также время неоплачиваемого простоя по вине работника (ст. 72 ТК РФ).
Далее следует вывод: в случае наступления временной нетрудоспособности до начала простоя, при назначении пособия по временной нетрудоспособности необходимо руководствоваться п. 7 ст. 7 Закона № 255-ФЗ, то есть пособие оплачивать.
Если же временная нетрудоспособность наступила в период простоя, но продолжается после его окончания, то пособие по временной нетрудоспособности назначается только со дня, следующего за днем окончания простоя, и оплачивается на общих основаниях. При этом временная нетрудоспособность, наступившая в период простоя, за счет средств ФСС РФ не оплачивается.
Разумеется, что с таким подходом многие работодатели не согласились и перенесли свой спор в арбитражные суды.

А судьи что?

Арбитражные суды по этому поводу выдали полную разноголосицу мнений.
В частности, арбитражный суд Воронежской области в Решении от 25.12.2008 № А14-15572-2008 согласился с суждением ФСС, добавив при этом, что единственным исключением, когда пособие за период освобождения от работы все же оплачивается, это болезнь (травма) в период ежегодного оплачиваемого отпуска.
Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в Постановлении от 07.08.2009 № 07АП — 5377/09 оставил без изменения Решение Арбитражного суда Алтайского края от 25.05.2009 №А03-3229/2009, который в свою очередь сослался на Постановление Президиума ВАС РФ от 19.04.2005 №13591/04. В названном Постановлении указано, что государством гарантирована оплата работнику времени простоя в определенном размере, и организация не вправе не оплачивать время простоя либо уменьшать размер его оплаты, за исключением одного случая — наличия вины работника организации. А раз это гарантия, которую обязан обеспечить работодатель, то ФСС свои деньги на это тратить не должен.
Однако есть и иные взгляды на прочтение Закона № 255-ФЗ.
Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в Решении от 27.08.2009 № А81-2830/2009 разъяснил следующее. В соответствии со ст. 170 ТК РФ работодатель обязан освобождать работника от работы с сохранением за ним места работы (должности) на время исполнения им государственных или общественных обязанностей в случаях, если согласно ТК РФ и иным федеральным законам эти обязанности должны исполняться в рабочее время.
Например, освобождаются от работы:

• граждане, участвующие в мероприятиях по обеспечению исполнения воинской обязанности (мероприятия по медицинскому освидетельствованию и медицинскому осмотру при постановке на воинский учет, призыву на военную службу по контракту, мероприятия, связанные с призывом или поступлением на военную службу по контракту и призывом на военные сборы) (п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 6 Федерального закона от 28.03.98 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»);
  
• присяжные заседатели на время исполнения обязанностей по осуществлению правосудия (ст. 11 Федерального закона от 20.08.2004 № 113-ФЗ «О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации»);
  
• доноры в день обследования и сдачи крови и ее компонентов (ст. 6 Закона РФ от 09.06.93 № 5142-1 «О донорстве крови и ее компонентов», ст. 186 ТК РФ) и т. д.
  

В силу изложенного суд решил, что простой освобождением от работы не является.
Пунктом 7 ст. 7 Закона № 255-ФЗ установлена специальная норма, в соответствии с которой пособие по временной нетрудоспособности за период простоя выплачивается, и эта выплата не зависит от того, когда наступила нетрудоспособность: до начала простоя, во время простоя или после его окончания. Суд подтвердил, что до 01.01.2007 пособие выплачивалось, только когда временная нетрудоспособность начиналась до приостановки деятельности предприятия или заканчивалась после возобновления деятельности. Если же нетрудоспособность возникала во время простоя, пособие не выплачивалось (п. 81 Положения о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию, утвержденного Постановлением Президиума ВЦСПС от 12.11.84 № 13-6). Однако данный документ фактически утратил силу с 01.01.2007.
Итак, если работник заболел после начала простоя, больничный лист оплачивается в соответствии с п. 7 ст. 7 Закона № 255-ФЗ.
Арбитражный суд Кемеровской области в Решении от 17.07.2009 № А27-7678/2009 со ссылкой на ст. 165 ТК РФ, предусматривающей определенные случаи предоставления работникам гарантий и компенсаций, отметил, что простой не указан в перечне случаев предоставления гарантий и компенсаций. Из анализа ТК РФ следует, что работнику в период простоя производится оплата (заработная плата), а не компенсационные выплаты, связанные с исполнением им трудовых или иных обязанностей.
Таким образом, время простоя не является освобождением работника от работы, а законодателем не установлена зависимость выплаты пособия по временной нетрудоспособности от периода ее наступления: во время простоя либо до периода простоя.
Дошли споры и до кассационной инстанции. ФАС ЗСО в Постановлении от 20.10.2009 № А27-7678/2009 также решил, что в Законе № 255-ФЗ не установлена зависимость выплаты пособия по временной нетрудоспособности от периода ее наступления: во время простоя, либо до его начала, поэтому следует пособие выплачивать всегда.

Неопределенный результат

Итак, подведем итоги. При таком разбросе судебных мнений работодателям остается только одно: учитывать арбитражную практику, сложившуюся в соответствующем регионе.
Воронежцам в своем областном суде дело не выиграть. Искать счастья придется в вышестоящих инстанциях. Найдут ли они его, покажет время, поскольку арбитражная практика там пока не сложилась.
Алтайский работодатель должен проиграть сначала дело в краевом и апелляционном судах, но в ФАС ЗСО в конце концов одержит победу.
А вот кемеровские работодатели и северяне из Ямало-Ненецкого округа могут смело предъявлять к возмещению своим региональным Фондам суммы оплаты пособий за время простоя. Ведь тамошние арбитражные суды на их стороне.
Остальным регионам придется искать истину самостоятельно или ждать веского слова Президиума ВАС РФ, которое в этой ситуации просто необходимо.

***

Вадим Егоров

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Поводом для написания этой статьи стало участие автора в качестве представителя стороны в судебном разбирательстве на стадии кассационного производства в судебной коллегии по гражданским делам областного суда. Обстоятельствами, положенными в основу анализа, являются события не такие уж и редкие для данной стадии рассмотрения дел в судах общей юрисдикции, когда участники кассационного разбирательства вынуждены буквально часами ожидать своей очереди быть выслушанными.

За время ожидания автор понял, что любой, кто не участвовал в судебных заседаниях в суде общей юрисдикции даже 10—15 лет, посетив их в настоящее время, не нашел бы серьезных отличий в организационной части: принимаются кодексы, концептуально меняются экономические отношения, но методика проведения процедур остается как в старые добрые времена.
Вполне естественным может быть вопрос оппонента: «Что же в этом плохого? Если такая система работала и работает, следовательно, она позволяет решать те задачи, которые перед ней ставятся!» Можно, конечно, предположить, что автор столкнулся с некачественной организацией работы, которая разрешается, к примеру, более грамотным подбором кадров.
К сожалению, также можно предположить, что приведенный пример является лишь частным свидетельством наличия у рассматриваемой системы концептуальных внутренних противоречий, не позволяющих ей выполнять функции одной из ветвей власти.

Как было задумано

Система судов общей юрисдикции в основных ее элементах сформирована с учетом обобщения научного опыта к 60-м годам прошлого века. Общепринятым было мнение, что процессуальная форма — это способ оживления материального права, который конкретизируется в зависимости от задач и стадии соответствующего правоотношения. Перешедшее в стадию конфликта между его участниками и существующее как охранительное правоотношение, оно требует соответствующих форм реализации права на защиту. То есть элементы гражданского процесса и результаты его использования прямо отражаются на развитии этого правоотношения в будущем.
Иными словами, на примере гражданских правоотношений мы можем говорить о гражданско-процессуальной форме как способе стабилизации тех принципов организации материальных отношений, которые могут быть вовлечены в процессуальную сферу. Теоретически организация и деятельность судов общей юрисдикции в момент своего формирования носили однозначно прогрессивный характер — положенные в основу принципы (независимость судей, состязательность, гласность и т. д.) были рассчитаны на разрешение конфликтов между лицами, обладавшими частными интересами, действовавшими своей волей и в своем интересе.
Эти отношений были связаны с существованием лиц, обладавших свободой выбора поведения вне рамок каких-либо социальных групп, классов и т. п. Таким образом, политико-идеологически данная система (особенно с учетом ее распространенности) диссонировала со стратегическими целями и задачами существовавшего тогда государства, вынужденного мириться с временной необходимостью этого явления.
Система судов общей юрисдикции потенциально была способна обеспечить организацию материальных отношений гораздо более развитых и глубоких, нежели те, которые были предназначены ей в качестве предмета в рассматриваемый период. Косвенным подтверждением служило то обстоятельство, что споры с участием иностранных организаций были подведомственны именно судам общей юрисдикции. Показательна и ситуация с системой государственного арбитража, которая до момента прекращения своего существования оставалась элементом органов исполнительной власти, в процессуальной форме разрешавшей конфликты внутри единой хозяйственной системы.
Монопольное обладание государства правом собственности на средства производства, плановый характер экономической системы не требовали при разрешении конфликтных ситуаций (а не споров!) независимого арбитра, ставящего во главу угла защиту нарушенного права и восстановление его в противовес функционированию некоего народного хозяйства.

Парадокс в развитии

Однако парадокс развития системы судов общей юрисдикции заключается в том, что в новых экономических условиях заложенные потенции не получили никакого продолжения. Это предположение основывается не столько на социальных явлениях, которые стали по прошествии времени широко известными и в массовом сознании связанными с терминами «телефонное право», «руководство партии» и т. д., сколько с реалиями, с которыми пришлось сталкиваться всем участвующим в процессах в указанный период.
Главным мерилом «правильности» судопроизводственной практики оказался подход, базирующийся на неукоснительном требовании: каждый трудящийся должен быть выслушан. Однако оно нисколько не составляло содержание, к примеру, провозглашенного в процессуальных нормах и единодушно востребованного теорией принципа состязательности. Принципиальным являлось фактическое присутствие трудящегося, возводившееся в превосходную степень, за чем скрывалось отношение государства к отдельно взятому гражданину как к несвободному существу, у которого отсутствует и частная ответственность. Стороны были процессуальными, правовыми иждивенцами, результат деятельности (скорее бездеятельности) которых — вялотекущие гражданские процессы, продолжавшиеся многие годы. Сущностными составляющими системы судов общей юрисдикции были политико-идеологические, а не догматическо-правовые элементы.
Именно в связи с этим в деятельности вышестоящих судов общей юрисдикции повсеместно сложившейся стала практика, при которой лица, участвующие в кассационном производстве, подобно большой отаре, приглашались присутствовать при осуществлении правосудия. Поскольку трудящиеся рассматривались как потенциально безответственные, в качестве компенсации этой безответственности было избрано приглашение всех лиц в одно и то же время в одно и то же место.
Не менее яркими проявлениями были (и, к сожалению, остаются) четко выраженные приоритеты в рассмотрении уголовных дел перед гражданскими (за первые сильнее накажут — опять же с заботой о людях!), упомянутые выше многочасовые ожидания начала процессов, приоритет одних участников судопроизводства перед другими.

О скрытых правовых традициях

Эта методика и по прошествии 20 лет не изжила себя. В настоящее время вроде бы другие идеологические позиции, но традиции… А действительно ли это традиции? И если традиции, то какие, в чем причины их сохранения? Позволим себе на данном этапе анализа обратиться к категории «правовая традиция».
Современная российская научная литература явно не изобилует употреблением данного термина, хотя о традициях вообще и традициях в праве как элементе, к примеру, национальных особенностей упоминает в узко прикладном смысле. Более близкими, но все же имеющими собственное содержание можно назвать категории «правовая культура», «правовая политика», «правовая идеология» (Рыбаков О.Ю. Правовая политика как юридическая категория: понятие и признаки // Журнал российского права. 2002. № 3 — «Правовая политика является отражением, воплощением, развитием этой культуры. Она адаптируется через сложные механизмы социокультурного взаимодействия личности и власти с помощью правовой культуры как одного из главных факторов этого процесса. Если в правовую культуру включать ценности, традиции, принципы, установки, а также качество, стиль правовой деятельности, то неизбежно пересечение этих двух важнейших теоретических и практических явлений. Правовая культура — это скорее оценка, критерий правовой деятельности… Правовая идеология концентрированно отражает основные достижения в области права и фиксированные формы желаемого правового будущего»).
Приемлемой в данном случае будет методология, избранная Гарольдом Дж. Берманом в работе «Западная традиция права: эпоха формирования», который, соглашаясь в целом с рассмотрением права как социально-экономического факта, одновременно трактует его как идею и ценность (интеллектуальный и моральный критерий), выделяя в нем (применительно к Западу, а следовательно, и к России) сильный элемент традиционности, представленный смешением осознанных и неосознанных элементов. Г. Дж. Берман приводит высказывание Октавио Паса о том, что «видимая сторона общества — учреждения, памятники, продукты труда, вещи, но это и особенно скрытая от всех взглядов невидимая сторона: убеждения, желания, страхи, сдерживания чувств, мечты».
Наличие самой взвешенной «правовой политики», выраженной в позитивном виде, предположение о высокой «правовой культуре» в данном обществе не означает отсутствие «скрытых правовых традиций», весьма отличных от первых двух и по своей силе не уступающих им. Современная российская научная юридическая литература, посвященная гражданскому процессу, буквально разрывается от обилия тем: принципы, стадии, правовое положение отдельных участников, то есть развитие правовых идей находится на весьма высоком уровне. Однако результат виден невооруженным глазом: парадоксальным образом правовые традиции не зависят от качества правовых норм. Получается, что названные «методики» — результат реализации правоприменителями-судьями собственных представлений о способах осуществления тех или иных действий.
Итак, опасность «скрытых правовых традиций» в том, что они затрагивают самое существо соответствующего правового явления, сводя на нет смысл и предназначение основных принципов гражданского процесса.
В условиях, когда политико-идеологическая составляющая сведена к минимуму, все еще нет ответа на вопрос о причинах сохранения этого явления. Объяснить его механической воспреемственностью невозможно. В противном случае нужно было бы признать, что реализация, к примеру, принципа состязательности именно в такой форме заложена в нормах права, то есть реализована в правовой идеологии, культуре и т. д.
Скрытые традиции, следовательно, до настоящего времени находят широкую подпитку из некой «невидимой стороны», которая, к сожалению, попадает на уже подготовленную почву — результаты революционного и советского воспитания двойными стандартами («революционных деформаций» по Питириму Сорокину), в том числе и правовыми, и еще не скоро будут забыты. Это особенно актуально с учетом современных условий.
В основе «скрытых традиций» лежит специфика правосознания отдельно взятого правоприменителя. «Автономное правосознание живет личным, свободным убеждением, но свободного убеждения не может быть в душе подавленного и запуганного человека. Привыкший жить чужим разумом и чужим решением, он незаметно утрачивает центр тяжести своего духа и превращается в какой-то трагикомический придаток другого существа или какой-нибудь тоталитарной партии; он привыкает к внешнему руководству, но не научается внутреннему; он может только усваивать веление со стороны и уже не слышит голоса собственного духа и разума. Постепенно угасает активность его ума, слабеет его волевой почин, умаляется его сфера самодеятельности. Он уже не может жить без надзора и опеки; он уже не в состоянии нести всю полноту ответственности за свои поступки; его дух хиреет; его жизнь становится унизительной» — эти слова Ивана Ильина как нельзя лучше демонстрируют этапы деградации правосознания и замены «здорового» правосознания «скрытыми правовыми традициями».
В этой связи сформировавшийся в советский период и системно распространенный в настоящее время правовой нигилизм лишь фундамент. Современное российское общество насквозь пронизано развращающими принципами целесообразности и конформизма.
В результате всепроникающего воздействия «скрытых правовых традиций» все юридические сферы превратились в ремесло, где желания и чаяния заказчика являются мерилом оценки правильности выполнения задач, а такие понятия, как справедливость, добросовестность, равенство, становятся уже даже не просто эфемерными, а смешными. При этом роль заказчика в различных ситуациях представлена в широком диапазоне — от государства и его должностных лиц, реализующих публичные (в их понимании) интересы, до отдельных заинтересованных граждан.

Эволюция или революция?

Изменение идеологических принципов организации общества, формально закрепленное Конституцией РФ 1993 г., повлекло за собой лишь механическое восприятие правовых механизмов, традиционно обеспечивающих реализацию построения либерального общества. Следствием стала полная ценностная дезориентация: на смену «старым» принципам и идеям с глубокими внутренними пороками пришли только скопированные нормы, не имеющие реальной социальной ценности без осмысления их обществом.
Базовым условием специфики очередного «другого» пути России было отсутствие у гражданского общества этапа самообучения и самостановления общественного сознания, закрепления в нем объективной необходимости изменений, глубокого осмысления причин, целей и задач нового этапа на основании имеющегося исторического опыта. Поэтому вполне логично предположение, что исправление ситуации связано с восполнением данного этапа. Однако остается открытым вопрос о выборе способов его прохождения — эволюционный или революционный?
В современных мировых социально-политических условиях реально осуществимым представляется только последний способ. Он может быть представлен введением группы императивных норм, создающих препятствия для проявления «скрытых правовых традиций». Такое системное явление не преодолеть частными механизмами, но нижеприведенные рекомендации вполне могут стать элементом системы преодоления.
Вытеснить из практики нормотворчества и правоприменения условия реализации принципа целесообразности. В рассматриваемой сфере должны быть созданы условия, препятствующие правоприменителю-судье при разрешении любого дела обуславливать вынесение решения практической важностью конкретного дела.
Автор статьи в качестве консультанта стал свидетелем следующих обстоятельств. В 2003 г. мировым судьей было вынесено решение о признании принадлежащим гражданину права собственности на земельный участок, занимаемый строением. Вынесенный судебный акт позволил зарегистрировать право собственности на земельный участок и строение и реализовать его третьему лицу. Ответчиком был избран Департамент архитектуры и строительства городского округа. Данное решение не было обжаловано.
Между тем в 2007 г. указанный объект и способ фиксации прав на него привлекли внимание одной из районных прокуратур города. В результате настойчивых действий этого органа в отношении администрации городского округа последняя обратилась в надзорную инстанцию, мотивируя свое обращение нарушением ее прав, где, естественно, получила отказ в связи с пропусками сроков, но и одновременно добрый совет обратиться в апелляционную инстанцию, где предельные сроки обжалования не оговорены и могут быть восстановлены (!).
Следует учитывать, что администрация непосредственно не участвовала в названном судебном процессе. Несмотря на прямое противоречие закону (ст.320 ГПК РФ), устанавливающему право на апелляционное обжалование только участников процесса, апелляционная инстанция районного суда восстановила срок на обжалование у лица, не участвовавшего в процессе, пересмотрела вступивший в законную силу судебный акт, вынесла новое решение, которое конечно же осталось неизменным в надзорных инстанциях областного суда. Суд апелляционной инстанции не постеснялся в постановлении указать, что именно непривлечение заявителя жалобы к участию в деле и служит основанием уважительности пропущенного им срока. Ну разве не замечательно, когда найдено столь эффективное (для тех, кто ставил задачу) решение, пусть чуть-чуть и не соответствующее букве закона?!
По мнению автора настоящей статьи, основным способом сведения к минимуму оценки спора с позиций целесообразности является вовлечение в осуществление правосудия по гражданским делам гражданского общества, в том числе участие в рассмотрении дел присяжных.
Эта точка зрения диаметрально противоположна возобладавшей в настоящее время тенденции изменения сущности суда присяжных путем сокращения сферы его применения в уголовном процессе (тоже исходя их высоких принципов целесообразности, борьбы, эффективности, задач и т. д.). В то же время указанный институт единственный способен обеспечить перелом ситуации, в которой жалобы на осуществление правосудия в судах общей юрисдикции буквально завалили Страсбургский суд. Автор не принимает ни одного из антитезисов «практической» направленности — в частности, мгновенно заявляемые возражения о громоздкости процедуры и т. д.
Результаты применения суда присяжных перевешивают любую организационную трудность. Тем более мы не призываем сделать эту форму процедуры обязательной во всех случаях. Поборники оперативности гражданского процесса могут быть удовлетворены применением, к примеру, правил об отнесении всех возникших расходов на проигравшую сторону, необжалуемости вердикта присяжных в гражданском процессе при наличии права выбора этой формы сторонами конкретного дела. Но эта процессуальная форма защиты должна существовать как последняя возможность любого гражданина.
Дифференцировать и ввести дополнительные инстанции по пересмотру гражданских дел в судах общей юрисдикции. Необходимо вырвать из замкнутого круга систему обжалования, которая циркулирует строго в рамках отдельно взятого субъекта РФ. Все участвующие в судах общей юрисдикции знают о жесткой вертикали принятия решений, обжалование которых возможно исключительно в рамках либо кассации, либо апелляции, надзорное же обжалование представляется чем-то из разряда фантастики. Кураторство становится неприкрытой формой контроля за нижестоящими судами.
Повысить независимость судей путем реализации как вышеназванных мер, так и принципа состязательности гражданского процесса. Это тот единственный способ, который может воспитать сознательное уважение гражданина как свободного и разумного члена общества к закону и суду. Это возможно путем введения:
— прямого запрета на осуществление судьей в рамках гражданского процесса действий по оказанию содействия в реализации прав сторон;
— прямого запрета на назначение судебного разбирательства по различным делам на одно и то же время;
— института извещения участников процесса с закреплением права сторон на участие в извещении и предоставлении его доказательств;
— обязанности участников процесса сообщать о невозможности своего участия в деле до начала судебного процесса;
— обязанности участника процесса передать право на участие представителю в случае невозможности собственного участия;
— обязанности стенографирования судебного процесса и т. д.
Законодательно закрепить принцип уважительного отношения участников процесса друг к другу и суда к участникам процесса. Его гарантией должно стать расширение оснований для отвода судьи, проявляющего неуважение к участникам процесса.
Обратите внимание, что наряду с традиционными задачами судопроизводства в ст. 2 ГПК РФ упомянута задача по формированию уважительного отношения к закону и суду. Однако стоит напомнить, что источником власти, в том числе и судебной, пусть и только в Конституции РФ, является все же народ. Почему же не поставить задачу уважать этот народ — хотя бы заставить считать дурным тоном задержку начала судебного заседания.

***

Андрей Пашков,

доцент кафедры гражданского процессуального и предпринимательского

права ГОУ ВПО «Самарский государственный университет», к. ю. н.

sveta73r, в этом случае нужно смотреть пост #105

Цитата:

Сообщение от тех. поддержка сайта в курсе проблемы...

тех. поддержка сайта в курсе проблемы...

Evil Angel, тех. поддержка сайта в курсе проблемы...

Материал предоставлен "эж-Юрист"

В начале сентября 2009 г. по российской прессе прокатились публикации о возбуждении первого уголовного дела за организацию и проведение азартных игр в Москве. Генеральному директору ООО «Лотерейный клуб Достоевский» Андрею Роженко вменяется незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере. Совсем недавно заместитель мэра Москвы Сергей Байдаков заявил, что возбуждено еще несколько подобных уголовных дел. Таким образом, в России, и в Москве в частности, начала формироваться интересная практика по привлечению к уголовной ответственности за организацию азартных игр на территориях, на которых их проведение запрещено.

Авторы этой статьи, которым довелось представлять сторону защиты и консультировать обвиняемого по указанному уголовному делу, постараются объективно, с точки зрения существующего российского законодательства ответить на вопрос: а возможна ли в принципе уголовная ответственность за такое деяние?
Учитывая, что дело в настоящее время находится в производстве и расследуется, оговоримся, что ничто в настоящей статье не может быть истолковано как официальная позиция по данному уголовному делу, признание или отрицание по нему каких-либо фактов и не может быть обращено против обвиняемого.

О проблеме

Можно спорить, был ли смысл разрешать деятельность по организации и проведению азартных игр только на определенных территориях, надо ли запретить ее в принципе, насколько такая деятельность совместима с основными принципами общественной морали и т.п. Несомненно одно: каждая принятая правовая норма должна быть обличена таким механизмом правового регулирования, который обеспечит ее реализацию, в том числе путем установления ответственности за ее нарушение. Возможно, и уголовной ответственности, если нарушение серьезное.

В том, что законодатель усмотрел существенную социальную проблему в некогда повсеместной организации азартных игр, нет сомнения. Сделал ли он все необходимое, чтобы обеспечить наиболее строгий — уголовно-правовой — запрет нарушений нового законодательства в данной сфере? И могут ли правоприменительные органы привлекать за нарушение Закона о регулировании азартных игр к уголовной ответственности?

Рассматриваемый нами Закон установил, что им определяются правовые основы госрегулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и ограничения осуществления этой деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан, причем действие Закона не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей, а также на деятельность бирж (ст. 1 Закона).

Есть противоречие

Уже в самой первой статье Закона заложено противоречие, которое повлекло практические последствия. Дело в том, что наиболее широким, «бытовым» способом организации азартных игр в России было оборудование залов игровых автоматов.

Не каждый человек пойдет играть в казино, которое традиционно считается развлечением для богатых и очень богатых, однако на фоне общего финансового неблагополучия, развала экономики и всеобщей безнадеги в конце 1990-х — начале 2000-х годов многие ушлые коммерсанты решили, что можно хорошо заработать именно на обывателях, стоит лишь дать им надежду на возможный выигрыш. Так родились залы игровых автоматов, расположившиеся повсеместно — «от Москвы до самых до окраин».

Вместе с тем наряду с игровыми автоматами российская и зарубежная промышленность производит лотерейные автоматы, предназначенные для проведения лотерей. В действительности между играми и лотереями разница не очень велика.

В силу определения п. 1 ст. 4 Закона о регулировании азартных игр азартная игра — основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.
Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» лотерея — игра, которая осуществляется в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей по условиям лотереи. Договор между организатором лотереи и ее участником заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Закон о лотереях называет лотерею игрой и, более того, дает ей легальное определение, ничуть не противоречащее определению азартной игры, при этом Закон о регулировании азартных игр прямо выводит из-под сферы своего действия проведение лотерей.

По каким же тогда критериям правоприменитель должен разграничивать квалифицикацию деятельности по реализации лотерей с использованием лотерейных аппаратов и деятельность по организации азартных игр с использованием игровых автоматов?
Думается, исходя из действующего законодательства на этот вопрос нельзя дать однозначный ответ, если вообще можно дать какой-либо.
Если на этот вопрос не в состоянии дать четкий ответ юристы, какой может быть спрос с предпринимателя-неюриста?!

Применим ли УК РФ?

Что же касается собственно уголовной ответственности, этот вопрос вызывает еще больший интерес.

Признав деятельность по организации азартных игр социально вредной и значительно ограничив ее, законодатель мог бы ввести уголовную ответственность за ее осуществление с нарушением требований закона, содержащего позитивное регулирование данных отношений. Но он не сделал этого. Более того, он исключил возможность уголовной ответственности, поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр не входит в перечень лицензируемых видов деятельности.

В первоначальной редакции ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» было предусмотрено лицензирование организации и содержания тотализаторов и игорных заведений.

Рассматриваемым нами Законом о регулировании азартных игр в п. 1 ст.17 Закона о лицензировании введен подп. 104, согласно которому лицензированию подлежит деятельность лишь по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Пунктом 4 ст. 4 Закона о регулировании азартных игр оговорено, что игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, закрепленном настоящим Законом.

То есть, по-видимому, законодатель, принимая данный Закон, решил, что раз деятельность игорных заведений, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, теперь может осуществляться только в игорных зонах, то нет смысла ее лицензировать, стоит лицензировать лишь деятельность букмекерских контор и тотализаторов.

Следовательно, если кто-то в нарушение закона откроет зал игровых автоматов или казино на территории вне игровой зоны, это будет грубым нарушением указанной нормы закона, но не будет признано «предпринимательской деятельностью без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно».

На основании же диспозиции ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство» запрещенное и наказумое в уголовном порядке деяние представляет собой осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением ее правил, аравно представление в орган, осуществляющий госрегистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий.

Таким образом, по данной статье организатор предпринимательской деятельности по проведению азартных игр вне территории игровых зон может ответить, только если он осуществляет эту деятельность без регистрации в качестве юрлица или индивидуального предпринимателя, и то ответственность будет не за нарушение законодательства о госрегулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, а за нарушение требований законодательства зарегистрировать юридическое лицо или зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя, и эта ответственность может быть возложена за нарушение названных требований при проведении любой законной предпринимательской деятельности.

Поскольку деятельность залов игровых автоматов, казино и тому подобных игорных заведений, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, теперь не подлежит лицензированию, за нарушение требований п.4 ст. 4 Закона о регулировании азартных игр не может наступать ответственность по ст.171 УК РФ как за незаконное предпринимательство.

Однако запрещенное уголовным законом и наказумое по нему деяние может быть совершено только в тех видах, которые указаны в диспозиции данной статьи. Законом не предусмотрено осуществление этих видов деятельности при обязательном наличии специального разрешения (лицензии); соответственно, поскольку такой вид деятельности не лицензируется, он также не может осуществляться и с нарушением лицензионных требований и условий.

В соответствии же с принципом законности, закрепленным в ст. 3 УК РФ, преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом; применение уголовного закона по аналогии не допускается.

Итак, правоохранительные органы, возбуждая в описанных случаях уголовные дела за незаконное предпринимательство, в нарушение принципа законности, по существу, пытаются применить ст. 171 УК РФ по аналогии закона, в то время как для этого нет никаких оснований.
Несомненно, федеральный законодатель имеет право внести изменения в диспозицию ст. 171 УК РФ, с тем чтобы незаконная деятельность игровых заведений вне игровых зон была криминализирована, либо внести в УК РФ специальную статью, криминализирующую данный вид деятельности.

Но в этом и только в этом случае правоприменительные органы будут вправе преследовать в уголовном порядке граждан за нарушение рассмотренного нами Закона и лишь за деяния, совершенные после введения в действие закона, криминализирующего рассматриваемое правонарушение.

Ибо «уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет» (ч. 1 ст. 10 УК РФ).

***

Александр Забейда,

адвокат адвокатского агентства «Мирзоев и партнеры» коллегии адвокатов «Московский
юридический центр»

Игорь Пузанов,

заместитель генерального директора юридической фирмы ООО «ОрионЮринформконсалтинг»

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Две недели назад в Конституционный Суд РФ поступило ходатайство Верховного Суда РФ об официальном разъяснении Постановления КС РФ от 02.02.99 № 3-П. Верховный Суд просит коллег ответить на вопрос: может ли в России с 1 января 2010 г. назначаться в качестве наказания смертная казнь?

В 1996 г. Россия подписала Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод и вошла в Совет Европы. При этом нашей страной было принято обязательство в течение одного года подписать и в течение трех лет со дня вступления в Совет Европы ратифицировать Протокол № 6 об отмене смертной казни. Протокол был подписан в 1997 г., а ратифицировать его, чтобы он имел силу закона, Государственная Дума должна была до 5 мая 1999 г. Но лишь 6 августа 1999 г. Борис Ельцин внес Протокол № 6 на ратификацию в Госдуму. На этом все и закончилось. Протокол не ратифицирован до сих пор.

Был ли мораторий?

На сложившуюся ситуацию у юристов есть две точки зрения. Одни считают, что хотя Протокол № 6 Россией до сих пор не ратифицирован, в соответствии со ст. 18 Венской конвенции о праве международных договоров даже до вступления Протокола в силу наше государство обязано воздерживаться от применения смертной казни. Следуя такой логике, Россия по-прежнему находится в процессе ратификации 6-го Протокола Европейской конвенции. Получается, смертная казнь в принципе не может быть введена в нашей стране и предстоящее решение КС РФ ничего не изменит.

Есть и другая позиция. Согласно Конституции РФ заключенные Российской Федерацией международные договоры являются частью российской правовой системы, то есть обязательны для исполнения. При этом договор, подлежащий ратификации, считается заключенным с момента такой ратификации (ст. 2 Федерального закона «О международных договорах»). Подписанный, но не ратифицированный международный договор не признается заключенным и не занимает места в правовой системе Российской Федерации. Раз Протокол № 6 не ратифицирован, значит, для России он не действует. Сторонники данной точки зрения полагают, что формально мораторий на смертную казнь в России не объявлен. Вместо него у нас продолжает действовать Указ Президента РФ «О поэтапном сокращении применения смертной казни в связи с вхождением России в Совет Европы». Юридическим основанием для приостановления применения казни юристы называют вышеупомянутое Постановление КС РФ № 3-П. В нем Суд установил: пока на всей территории РФ не начнут действовать суды присяжных, никто не может быть приговорен к смертной казни.

Проблема в том, что с 1 января 2010 г. суд присяжных заработает в последнем регионе РФ, где его до этого не было, — Чеченской Республике. Означает ли это, что менее чем через два месяца применение в России смертной казни станет возможным? На этот вопрос предстоит ответить Конституционному Суду.

Возможные варианты

Все приглашенные на рассмотрение дела в КС РФ представители государства были единогласны: Россия обязана исполнять даже нератифицированный протокол, то есть мораторий на смертную казнь не может быть отменен. Вряд ли Конституционный Суд, разъясняя свое Постановление 10-летней давности, укажет, что смертная казнь в нашей стране будет возможна.

Вопрос скорее в том, насколько развернутым будет разъяснение КС РФ и в чем будет заключаться его мотивировка. Суд может растолковать «лишь процессуальные вопросы, не затрагивая содержание», как выразился представитель Президента Михаил Кротов. Однако такое лаконичное разъяснение маловероятно, поскольку формально оно будет означать отмену моратория на смертную казнь.

По словам господина Кротова, отказ от смертной казни является «одной из целей судебной реформы», но позиция главы государства заключается «в поэтапной отмене в соответствии с рекомендациями Совета Европы». Позволим себе предположить, что Михаил Валентинович лукавит: ратифицировать Протокол № 6 в соответствии с принятыми на себя обязательствами Россия должна была еще 10 лет назад. Поэтому представитель ВС РФ Владимир Давыдов и попросил коллег из КС РФ в будущем разъяснении четко ответить на вопрос: «или мы выходим из протокола № 6, или парламент должен его ратифицировать».

Пойдет ли Конституционный Суд навстречу такому пожеланию? Если да, то вполне вероятно, что КС РФ укажет: России уже давно пора исполнить свои обязательства перед Советом Европы, а законодательным органам государственной власти принять проект Федерального закона о ратификации Протокола № 6 либо отклонить его (хотя последнее маловероятно).

Что скажет Конституционный Суд — узнаем через несколько недель.

***

Наталья Шиняева

Материал предоставлен "Новой адвокатской газетой"

Подготовлен законопроект о расширении круга уголовных дел, подсудных суду с участием присяжных. Законопроект передан Президенту РФ с просьбой внести этот документ от своего имени в Государственную Думу.

Предложения по совершенствованию института присяжных заседателей были выработаны по результатам ряда семинаров «Клуба присяжных заседателей», куда входят граждане, обладающие опытом работы в судах в качестве присяжных, а также судьи, адвокаты, прокуроры, ученые и члены Гильдии судебных репортеров. Эти предложения легли в основу законопроекта, разработанного профессором Государственного университета «Высшая школа экономики», судьей Мосгорсуда в отставке Сергеем Анатольевичем Пашиным.

Проект закона содержит 32 предложения по совершенствованию суда присяжных в России. Эти предложения можно разделить условно на две группы: поправки, которые касаются технических и процессуальных моментов; поправки юридического толка, которые касаются самих присяжных.

Стараясь расширить компетенцию суда присяжных за счет снятия части компетенции с районных судов, разработчик предложил передать на рассмотрение присяжным уголовные дела, в рамках которых оценка доказательств в их совокупности вполне доступна представителям народа, не имеющим специального образования, в том числе уголовные дела, аналогичные уже рассматривающимся с участием присяжных заседателей.

Предлагается отнести к ведению суда с участием присяжных заседателей ныне рассматриваемые районными судами уголовные дела о следующих преступлениях:

– об убийстве и умышленном причинении тяжкого вреда здоровью потерпевшего, повлекшем по неосторожности его смерть (ч. 1 ст. 105, ч. 4 ст. 111 УК РФ);

– о разбое (ст. 162 УК РФ);

– о незаконном производстве, сбыте, пересылке наркотических средств и психотропных веществ (ст. 228.1 УК РФ);

– о получении и даче взятки (ст. 290 и ч. 2 ст. 291 УК РФ).

В пояснительной записке к данному законопроекту отмечается, что суды с участием присяжных заседателей сегодня рассматривают подобные дела: об убийствах (ч. 2 ст. 105 УК РФ); о разбое, сопряженном с убийством (п. «з» ч. 2 ст. 105, ст. 162 УК РФ); о получении взятки (ч. 3, 4 ст. 290 УК РФ). Более того, вердикты по делам об этих тяжких и особо тяжких преступлениях «свидетельствуют об уважении присяжных заседателей к требованиям закона, об их вдумчивом отношении к доказательствам, продиктованы стремлением оградить личность от необоснованного обвинения и защитить права потерпевшего».

Разработчик законопроекта говорит не только о том, что государственные обвинители, защитники-адвокаты, судьи имеют многолетние навыки работы по данным категориям дел и, следовательно, разбирательство с участием представителей народа дел о похожих, но не столь тяжких преступлениях не вызовет у них затруднений, он также прямо указывает на необходимость «свести на нет практику незаконного изменения следователями квалификации приписанных обвиняемым деяний. Целью подобных манипуляций оказывается лишение обвиняемых, заявивших соответствующее ходатайство, возможности предстать перед судом с участием присяжных заседателей в вышестоящем суде, направление уголовного дела в районный суд». Существует, например, неправовая практика изменения квалификации деяний обвиняемого, потребовавшего суда присяжных, со статьи об убийстве при отягчающих обстоятельствах на норму о причинении тяжкого вреда здоровью со смертельным исходом – и дело отправляется в районный суд, где его разбирают судьи без представителей народа.

Кстати, таким образом районные суды можно будет несколько разгрузить, ведь, как известно, разбирательство уголовных дел с участием присяжных заседателей введено уголовно-процессуальным законодательством лишь в судах уровня субъектов РФ и окружных (флотских) военных судах. Кроме того, уголовные дела с участием присяжных заседателей вправе рассматривать и Верховный Суд РФ, хотя такого прецедента еще не было.

Если учесть, что ежегодно с участием присяжных заседателей рассматривается не более 600–700 уголовных дел в отношении примерно 1200 подсудимых (что составляет лишь около 0,1 % от всех оконченных постановлением приговора уголовных дел), то нетрудно сделать вывод о неполной реализации конституционного права граждан РФ на участие в отправлении правосудия. Надо отметить, что в 2008 г. эти показатели опять понизились: судом с участием присяжных заседателей рассмотрено 536 уголовных дел в отношении 1136 человек.

Поэтому предлагается в обязательном порядке проводить в районных (городских) судах предварительное слушание по делам о преступлениях, которые могут рассматриваться судом присяжных. В этом случае обвиняемый сможет свободно, без опасений заявить ходатайство о рассмотрении его дела судом с участием присяжных заседателей. При наличии такого ходатайства уголовное дело будет направлено по подсудности в вышестоящий суд. А при отсутствии такого ходатайства судья районного (гарнизонного военного) суда примет решение по делу, остающемуся в ведении нижестоящего суда, в прежнем порядке.

Для того чтобы расширение круга уголовных дел, рассматриваемых с участием присяжных заседателей, не легло непосильным бременем на вышестоящие суды, предлагается по примеру зарубежных стран где суд присяжных имеет многовековую традицию, передавать на рассмотрение суда с участием присяжных заседателей только те уголовные дела, в которых обвиняемый заявил о своей невиновности в приписанном ему преступлении. Впрочем, при разработке законопроекта учитывался и опыт стран с так называемой молодой демократией, в частности Киргизии, где закон предоставляет право на суд присяжных только тому, кто не признает себя виновным.

Действие отдельных норм законопроекта направлено на устранение помех в работе присяжных. В частности, предлагается разрешить судьям передавать в совещательную комнату присяжным заседателям вещественные доказательства, документы, исследовавшиеся в судебном заседании, а также напутствие председательствующего в письменном виде.

В законопроекте предлагается сделать более прозрачной процедуру отбора присяжных. Случайная компьютерная выборка может оказаться вовсе не случайной, если внести в программу определенные «уточнения». Сейчас непонятно, кто контролирует этот процесс, но стороны при этом точно не присутствуют.

Кроме того, законопроект призван облегчить положение судейского корпуса. Судья не должен нести ответственность за оправдательный вердикт. Если судья выбыл из процесса, например по болезни, его будет позволено заменить другим судьей, который, не распуская присяжных заседателей, продолжит рассмотрение дела.

Наконец, сделана попытка преодолеть «порочную практику оспаривания вердиктов присяжных» из-за ошибок профессиональных участников процесса. Статистика неумолима: с 1997 по 2007 г. отменено 40,2 % оправдательных вердиктов, причем оправдательные вердикты отменяются в 4–7 раз чаще, чем обвинительные. Считая необходимым изменить такое положение, сторонники законопроекта предлагают запретить обжалование оправдательных вердиктов, за исключением, конечно, тех случаев, когда были допущены грубые нарушения процессуального законодательства.

Константин КАТАНЯН

Материал предоставлен "Новой адвокатской газетой"

По формальным основаниям были отменены решения двух судов с участием присяжных заседателей, оправдавших военнослужащих Аракчеева и Худякова, обвиняемых в убийстве мирных граждан на территории Чеченской Республики.

В судебном заседании, состоявшемся 27 декабря 2007 г. в Северо-Кавказском окружном военном суде (уже без участия коллегии присяжных заседателей), версия обвинения была признана единственно верной. Офицеры были осуждены на длительные сроки лишения свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима с лишением воинских званий и государственных наград.

Для вынесения вердикта присяжным было достаточно тех доводов, которые представила суду сторона защиты, а доводы обвинения, напротив, им показались неубедительными. Военный суд, напротив, не учел, казалось бы, очевидные доводы защиты, свидетельствующие о том, что люди, сидящие на скамье подсудимых, не причастны к совершению преступления, в котором их обвиняют.

«Лучше напишу “казнить” – это короче»

15 января 2003 г. – в день совершения убийства – в Чеченскую Республику прибыла группа представителей ПАСЕ (Парламентской ассамблеи Совета Европы) во главе с лордом Джадом. Боевикам это было известно, и к подобным визитам они всегда стремились приурочить какие-либо террористические акты, убийства мирных граждан, чтобы вызвать митинги или иные акции протеста, дестабилизирующие положение в республике.

По версии защиты, задержание и обстрел машины с людьми, похищение на глазах у людей среди белого дня человека, а затем убийство трех мирных граждан Чечни, сотрудничавших с федеральными властями, и взрыв автомобиля оказались достаточной причиной для того, чтобы всколыхнуть волну протеста против России.

Но эту версию обвинение даже не стало прорабатывать, хотя имелись очевидные факты, указывающие на ее состоятельность. Однако для их проверки требовались дополнительные усилия и временные затраты. Гораздо удобнее было «по горячим следам» доложить наверх, что подозреваемые задержаны, и скорее предъявить им обвинение. Чтобы успокоить гнев мирных граждан, потерявших близких родственников, им указали на двух российских офицеров, которые якобы пошли на преступление, испытывая национальную ненависть к чеченскому народу.

Однако в суде присяжных этот номер не прошел. «Народные судьи» смогли понять, что обвинение опирается на «социальный» заказ, а не на реальную ситуацию.

Самый демократический суд

Среди многочисленных показаний свидетелей суд целенаправленно отбирал только те, которые были на руку обвинению. Заключения многочисленных проведенных по ходатайству защиты экспертиз, опровергавших обвинение, остались без оценки. В ходе предварительного следствия был нарушен ряд норм уголовно-процессуального права. Моему будущему подзащитному Аракчееву следователи из военной прокуратуры СКВО назначили адвоката из Москвы. Естественно, не потому, что он обладал столичным профессионализмом и напором или выдающимися нравственными качествами (в том же году статус этого защитника был прекращен по решению Совета Адвокатской палаты г. Москвы за ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей, выразившееся в нарушении положений подп. 1 и 4 п. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), а потому, что он «не мешал» следователям работать.

В судебном заседании были нарушены моего подзащитного на защиту, принцип состязательности сторон, были необоснованно отклонены ходатайства участников процесса и допущены другие нарушения – все они подробно изложены в моей кассационной жалобе в военную коллегию Верховного Суда РФ.

Однако вопрос в другом: остались бы присяжные к этим фактам столь же равнодушными, как судья, вынесший обвинительный приговор?

Ответ очевиден. И в этом, как мне представляется, главная причина наступления на суд присяжных. Он активно мешает тем, кто делает ставку прежде всего на репрессивные меры или стремится получить удобный для себя результат, забывая о правосудии и справедливости.

Суд присяжных, при всех нареканиях к нему, остается самым эффективным инструментом объективного рассмотрения дел.

Принято считать, что действующее в нашей стране право выражает волю народа. На самом деле в России, как и в любой стране, закон и право выражают волю господствующего класса. Вопрос только в том, насколько этот господствующий класс считается с волей народа?

Суд присяжных остался едва ли не единственным институтом, где народ участвует в отправлении правосудия. Присяжных можно обвинить в том, что они не понимают материи права и не воспринимают сложных юридических конструкций. Но никто не скажет, что присяжные не обладают жизненным опытом и пониманием тех ситуаций, в которых волею случая может оказаться каждый из нас. Они являются судьями факта.

А факты, как известно, упрямая вещь, хотя и не совсем удобная для тех, кто заранее прогнозирует результаты процессов, а затем строит свою работу так, чтобы непременно добиться желаемого результата. Это вполне нормально для адвокатов или прокуроров, но не совсем нормально для суда, который должен оценивать доказательства, давать им юридическую оценку и уж затем выносить решение. Для судьи, исповедующего такой подход, суд присяжных – подспорье. Ведь при решении дела коллективным способом процент справедливого приговора неизмеримо выше. У одного судьи или даже у коллегии из трех судей имеются собственные, достаточно субъективные представления о добре и зле, кроме того, осмелюсь сказать, они в определенной степени зависимы от руководства. А коллегия присяжных из двенадцати человек пробирается к истине путем беспристрастного обсуждения всех фактов, которые довели до них стороны обвинения и защиты, не обращая внимания на то, нравятся кому-либо из участников судебного заседания эти факты или нет.

Наступление на правду

Наступление на суд присяжных, юрисдикция которого в результате многочисленных поправок в законодательство сжимается, как шагреневая кожа, на самом деле оборачивается ростом числа неправосудных решений. Говорить о либерализации уголовного правосудия в таких условиях – очевидное лицемерие.

Почему суд присяжных в Америке – неотъемлемая часть судопроизводства? И почему наши законодатели с таким недоверием относятся к нашему суду присяжных, отбирая у него все больше полномочий и не пуская его в горячие точки?

Сейчас у суда забрали право рассматривать дела по терроризму. Неужели американские законодатели меньше наших обеспокоены его угрозой?

Американцы борются с террористами в Ираке и Афганистане. Разве не тем же занимаются наши военнослужащие на Северном Кавказе? Почему же все дела, связанные с уголовным преследованием военнослужащих, в США рассматривают суды присяжных, и никто не пытается оспаривать вынесенные вердикты? А дело Аракчеева и Худякова, дважды оправданных судом присяжных, передается федеральному судье, который признает их виновными и определяет в качестве наказания одному 15, а другому 17 лет лишения свободы?

Мне могут сказать, что судья глубоко вник в материалы дела, проверил и перепроверил все доказательства. Но даже беглое изучение стенограммы процесса показывает, что этого сделано не было. Взять хотя бы утверждение следствия о том, что по безоружным чеченским гражданам стреляли сверху вниз. Защита просила объяснить, почему в таком случае ранения оказались сквозными, и ни одна из пуль не застряла в телах убитых? И почему следователи не исследовали участок земли, где произошла трагедия? Ведь не обнаружено ни одной пули, которой были убиты мирные граждане Чеченской Республики, а тем более пули, выстрелянной из оружия Аракчеева или Худякова. Обвинение и суд не сочли нужным исследовать данные обстоятельства. Подобных казусов в деле достаточно. Но все они прошли мимо внимания суда.

Этого бы не случилось, если бы дело и в третий раз рассматривали присяжные. Но на территории Чечни суд присяжных не действует.

Как в таком случае понудить наше правосудие еще раз обратиться к фактам, на основании которых вынесен приговор, касающийся судеб двух молодых людей?

Известно, что Европейский суд тоже не свободен от определенных пристрастий, особенно когда речь идет о Чечне. И тем не менее защита обратилась в высшую европейскую инстанцию в надежде на новый поворот в этом непростом деле.

Алексей ДУЛИМОВ,
адвокат АП Ростовской области

Материал предоставлен "Новой адвокатской газетой"

Судебная коллегия по гражданским делам Ростовского областного суда прекратила практику, при которой по искам строительных компаний на основании применения института резервирования земель признавалась незаконной регистрация права собственности граждан на земельные участки, находящиеся в центральной части г. Ростова-на-Дону и занятые домовладениями этих граждан.

Наиболее распространенным случаем использования земельных участков на территории крупных городов Ростовской области является строительство многоквартирных домов и бизнес-центров.

До недавнего времени существовала устойчивая судебная практика, когда по искам строительных компаний с использованием института резервирования земель признавалась незаконной регистрация права собственности граждан на земельные участки, находящиеся в центральной части города и занятые домовладениями этих граждан.

Земельные участки, ранее приватизированные гражданами – собственниками расположенных на этих земельных участках объектов недвижимости, «возвращались» в муниципальную и государственную формы собственности.

Складывалась противоречивая ситуация, когда гражданин мог быть собственником домовладения, но собственником земли, на которой расположено это домовладение и на которой его семья проживает не один десяток лет, – нет.

Семьи обратившихся к нам сособственников домовладения, находящегося в самом центре г. Ростова-на-Дону, проживали в этом домовладении почти сто лет, что подтверждалось выпиской из крепостной книги 1919 г. Ростовского-на-Дону нотариального архива. В 2001 г. земельный участок был поставлен нашими клиентами на государственный кадастровый учет. В 2007 г. семьи наших клиентов зарегистрировали за собой право собственности на принадлежащее им домовладение, а в 2008 г. – на земельный участок, на котором это домовладение расположено.

Однако строительная организация обратилась в суд с исковым заявлением о признании регистрации незаконной на том основании, что ранее этот земельный участок якобы был зарезервирован за ней.

Строительная организация, а вслед за ней и суд первой инстанции, рассматривавший указанное выше дело, трактовали «резервирование» довольно широко, чему способствовало местное законодательство: в течение нескольких лет решением Ростовской-на-Дону городской Думы была предусмотрена возможность резервирования земель для нужд заявителей (строительных организаций и инвесторов). Однако «резервирование земельного участка за заявителем» имело четко установленные временные рамки и прекращалось с принятием решения о предоставлении земельного участка в аренду.

Суд первой инстанции, полностью удовлетворив требования строительной компании, необоснованно не принял во внимание, что резервирование земельного участка за заявителем прекратило свое действие в 2007 г. в связи с принятием мэром г. Ростова-на-Дону постановления о предоставлении земельного участка в аренду строительной организации. Наши же клиенты приобрели спорный земельный участок в 2008 г.

Также суд не учел того обстоятельства, что указанное решение Ростовской-на-Дону городской Думы не могло было быть принято во внимание, поскольку оно, во-первых, противоречило федеральному законодательству, а во-вторых, на момент приватизации спорного земельного участка нашими клиентами уже не действовало: его отменила сама Ростовская-на-Дону городская Дума.

Не были приняты во внимание и наши доводы о том, что ссылки строительной организации на ст. 70.1 ЗК РФ неправомерны, поскольку резервирование за заявителем – это совершенно иное резервирование, нежели то, которое имеется в виду в ст. 70.1 ЗК РФ «Резервирование земель для государственных или муниципальных нужд».

Во-первых, ст. 70.1 была введена в ЗК РФ только 29 мая 2007 г., а решение Ростовской-на-Дону городской Думы полностью отменено в начале 2006 г., когда ЗК РФ предусматривал резервирование земель только в двух случаях:

– в целях создания условий для строительства и реконструкции объектов автомобильного, водного, железнодорожного, воздушного и иных видов транспорта (ч. 7 ст. 90 ЗК РФ);

– в целях создания новых и расширения существующих земель особо охраняемых территорий (ч. 5 ст. 95 ЗК РФ).

Более того, ни ЗК РФ, ни принятые в соответствии с ним федеральные законы РФ не предусматривают (и никогда не предусматривали) возможность резервирования земель для нужд заявителя. Земельные участки могут быть зарезервированы только для государственных или муниципальных нужд.

Во-вторых, резервирование земель, предусмотренное ст. 70.1 ЗК РФ, является строго формализованным и может считаться состоявшимся лишь при неукоснительном соблюдении установленной законодателем процедуры.

В нашем случае эта процедура, установленная Постановлением Правительства РФ от 22 июля 2008 г. № 561, соблюдена не была, а значит, не было и резервирования, установленного положениями ст. 70.1 ЗК РФ.

Мы указывали и на то обстоятельство, что, даже если бы резервирование земельного участка для государственных или муниципальных нужд имело место, оно никак не могло бы повлиять на приватизацию спорного земельного участка нашими клиентами.

Мы настаивали также на том, что при конкуренции прав на спорный земельный участок, принадлежащих строительной организации, в чьих интересах якобы произошло его резервирование, и исключительных прав наших клиентов на приватизацию этого земельного участка, занятого принадлежащими им объектами недвижимости, приоритет должны иметь права наших клиентов.

Строительная организация, а вслед за ней и суд первой инстанции ссылались на п. 4 ст. 28 ЗК РФ, запрещающий предоставление в собственность граждан земельных участков, в случае если эти земельные участки являются зарезервированными для государственных или муниципальных нужд.

Однако суд первой инстанции не учел того обстоятельства, что п. 4 ст. 28 ЗК РФ предусматривает возможность отказа гражданам в передаче земельного участка в собственность при резервировании земельных участков для государственных или муниципальных нужд в случае первичного предоставления земельного участка для целей строительства, а не в случае изменения титулов прав на земельный участок для граждан, проживающих в принадлежащем им на праве собственности доме, расположенном на этом земельном участке.

Точку в настоящем споре поставила Судебная коллегия по гражданским делам Ростовского областного суда: по результатам рассмотрения нашей кассационной жалобы она полностью отменила решение суда первой инстанции и признала законной государственную регистрацию права собственности наших клиентов на спорный земельный участок.

После этого ранее принятые по аналогичным делам судебные постановления, ,которыми также признавалась незаконной регистрация права собственности граждан на земельные участки, занятые принадлежащими им объектами недвижимости, были отменены в кассационной и надзорной инстанциях Ростовского областного суда.

Ольга ГАПИЧЕВА,
адвокатская контора «Диалог»
Ростовской областной коллегии адвокатов

Материал предоставлен "Новой адвокатской газетой"

Тракторозаводский районный суд г. Челябинска рассмотрел дела по идентичным искам жителей поселка Озёрного о признании права собственности на земельные участки. В 1950-е гг. на этих участках их родители или они сами построили без разрешения жилые дома. Правоустанавливающие документы оформлены не были.

Иски были поданы на основании статьи 234 «Приобретательная давность» ГК РФ. По 10 делам из 11 суд принял решение в иске отказать.

Те, кто признал право собственности на самовольно построенные дома до 2006 г. и имеют соответствующее судебное решение о признании права собственности, активно оформляют в собственность земельные участки. Остальные жители поселка оказались в тупиковой ситуации. С одной стороны, изменения, введенные в Гражданский кодекс РФ в 2006 г., не позволяют «узаконить» их дома без придания соответствующего статуса земельным участкам. С другой стороны, согласно Земельному кодексу РФ право оформить в аренду или в собственность земельные участки имеют только собственники строений, расположенных на этих земельных участках.

Вот и получается замкнутый круг: ни право собственности на дом не оформить, ни земельный участок в законное пользование не получить.

Глас народа

– Но как же так мы не собственники?! – возмущается в коридоре суда преклонного возраста свидетель. – У нас же у всех есть домовые книги! Мы почти полвека живем в этих домах. Так чьи же еще это участки, как не наши!

– Но мне же ясно судья сказала на предварительном заседании, что домовая книга – не документ на дом, – отвечает ей истец. – А земля, получается, городу принадлежит, и мы как бы самовольно захватили эту землю.

– Ну а как же все-таки то, что мы с 50-х годов все там проживаем, как же этот срок?

– Вот по сроку длительности пользования и стараемся признать право собственности на земельные участки. В Гражданском кодексе есть такая статья – приобретательная давность – это если недвижимостью пользуешься более 15 лет.

Во время самого судебного процесса суд досконально изучал, каким образом, кем и когда был возведен дом на спорном участке, почему истец своевременно не обратился в администрацию ни за разрешением, ни – в дальнейшем – за постановлением о признании строения плановым.
– Я обращался в райсполком, – утверждает истец.

– С какой целью? – уточняет суд.

Либо подозревая какой-то подвох, либо не сумев вовремя сориентироваться, истец отвечает:
– Все вопросы тогда решал райсполком.

– Да, но ведь Вы обратились туда с каким-то конкретным вопросом?

– Ну я же говорю: что всем ведал и все решал райсполком.

– А регистрировать брак Вы куда пошли? В ЗАГС ведь, не в райсполком?

– Да, в ЗАГС! Но ЗАГС был при райсполкоме! – упрямо отвечает истец.

Смех, вызванный этим диалогом, на время разрядил атмосферу в зале. Но в то время, пока суд находился в совещательной комнате, свидетели, дававшие показания относительно срока, в течение которого истец пользовался земельным участком, шумно переговаривались между собой и спорили о том, признает ли суд право собственности истца на земельный участок в силу приобретательной давности. Суд это право не признал.

Решение суда

Тракторозаводский районный суд отказал в 10 из 11 идентичных исков о признании права собственности на земельный участок, поданных на основании ст. 234 «Приобретательная давность» ГК РФ. Лишь одним решением суд признал право собственности на земельный участок на основании ст. 234 ГК РФ.

Почти все решения суда первой инстанции были обжалованы в Судебную коллегию по гражданским делам Челябинского областного суда. С жалобами на решения отказать в иске обратились истцы, а с жалобой на единственное положительное решение – администрация Тракторозаводского района, выступавшая одним из ответчиков.

Судебная коллегия оставила все отрицательные решения без изменения, а то единственное решение, которым право собственности было признано, отменила. По этому делу Челябинский областной суд принял новое решение: «В заявленных исковых требованиях о признании права собственности на земельный участок на основании ст. 234 Гражданского кодекса РФ отказать».

После этого лишь немногие обратились в суд надзорной инстанции, но в рассмотрении дела им было отказано. Только одна жительница поселка Озерного направила жалобу в Верховный Суд РФ, откуда с нетерпением ожидает ответа.

Правомерен ли отказ?

Что же, по мнению суда первой и кассационной инстанций, является основанием для отказа в исковых требованиях?

Во-первых, суд не усмотрел наличия одного из пяти признаков приобретательной давности – добросовестности (остальные четыре – длительность, непрерывность, добросовестность, открытость и владение имуществом как своим собственным). Суд счел, что если жилой дом возведен самовольно, без разрешения, то земельный участок самовольно захвачен, что не сочетается с понятием добросовестности.

Во-вторых, суд счел, что объекты недвижимости, находящиеся в муниципальной или государственной собственности, могут быть приватизированы, но ст. 234 ГК РФ применена быть не может. Однако вопрос о том, применима ли в данном случае ст. 234 ГК РФ, вызвал споры. Ведь и муниципалитет, и государство – такие же собственники имущества, как любой гражданин или юридическое лицо. А Верховный Суд РФ однажды высказал мнение, что приобретательная давность может быть применена как в отношении бесхозного имущества, так и в отношении имущества, имеющего собственника.

Вопрос о том, можно ли в данном случае применять ст. 234 ГК РФ, ставится теоретиками уже давно. И в научных трудах высказываются мнения как за применение института приобретательной давности в делах, аналогичных описанным выше, так и против. Но в приведенных случаях приобретательная давность не только не применяется, но даже и не рассматривается как надлежащее основание заявленных исковых требований. Споры идут, а воз, как говорится, и ныне там.

Что же делать жителям Озёрного?

Аналогичную ситуацию на хуторе Миасском, где очень много самовольно возведенных жилых домов, удалось разрешить на местном законодательном уровне: Челябинская городская дума издала постановление, которым установила порядок оформления в аренду земельных участков с такими «самоволками». После того, как участки будут оформлены в аренду, жители Миасского смогут «узаконить» свои самовольно возведенные дома, а затем приобрести, уже на правах собственников жилых домов, земельные участки либо в собственность, либо в долгосрочную аренду. Но это постановление Челябинской городской Думы носит локальный характер – касается лишь одного небольшого поселка. А что делать жителям поселка Озерного в Тракторозаводском районе? Вопрос этот остается открытым. Многие считают, что решением проблемы является применение ст. 234 ГК РФ.

Наталья ЛЕОНТЬЕВА, адвокат АП Челябинской области

Публикуется по изданию:
Вестник Адвокатской палаты Челябинской области, 2009. № 56.
Текст приводится в сокращении.