Дмитрий Смородинов

Нас уже более 50000!
Маркела - 50000-й зарегистрированный пользователь!

Нас уже более 50000!
Маркела - 50000-й зарегистрированный пользователь!

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Высший Арбитражный Суд РФ пришел к выводу, что «вмененщики» не вправе при исчислении единого налога распределять площадь торгового зала пропорционально выручке от торговой деятельности, облагаемой ЕНВД. Таким образом, поставлена точка в одном из самых спорных вопросов применения специальных налоговых режимов.

Дискуссия о том, можно ли «делить» торговый зал, началась вскоре после введения в действия главы 26.3 НК РФ, устанавливающей порядок уплаты единого налога на вмененный доход. При определенных условиях под уплату данного налога подпадает и розничная торговля. Поэтому там, где режим ЕНВД введен в действие соответствующим нормативным актом, налогоплательщикам приходится платить единый налог за розницу в обязательном порядке. Если торговля ведется в магазинах или павильонах, где есть торговый зал, то расчет вмененного дохода осуществляется исходя из площади торгового зала (в настоящее время - 1800 рублей за каждый кв.м в месяц с поправкой на корректирующие коэффициенты).

Однако налоговое законодательство построено таким образом, что зачастую вынуждает «вмененщика» совмещать уплату ЕНВД с уплатой налогов общего режима (НДС, ЕСН и пр.) либо с упрощенной системой. Почему так происходит? Потому что «вмененным» налогом облагаются не все розничные продажи (исключены отдельные виды товаров), потому что не все продажи для целей применения ЕНВД считаются розничными, потому что на территории того же торгового зала владелец магазина может вести и иную деятельность (общепит, услуги и пр.) и т.д.

Тем не менее платить «вмененный налог» все равно приходится за каждый метр площади торгового зала, даже если она наполовину занята под другую деятельность. По крайней мере, в Налоговом кодексе о возможности исключения соответствующей части квадратных метров из расчета напрямую ничего не сказано. Согласитесь, выглядит несправедливо…

В результате налогоплательщики стали искать пути уменьшения непосильного налогового бремени. Кто-то ставил легкие перегородки, деля торговый зал на составные части, каждая из которых соответствовала своему налоговому режиму. Но в большинстве случаев такое разделение произвести было невозможно, поэтому предприниматели стали рассчитывать пропорцию исходя из сумм выручки, полученной от «вмененной» деятельности и от деятельности, облагаемой в других налоговых режимах. В соответствии с этой пропорцией уменьшались и метры в расчете.

Излишне говорить, что налоговики были категорически против. Хотите уменьшить «налогооблагаемые» метры – постройте стену и внесите изменения в техпаспорт, говорили они. Суды же в некоторых случаях заступались за налогоплательщиков, аргументируя свои решения общей обязанностью вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций при одновременном ведении деятельности, облагаемой и не облагаемой ЕНВД (п. 7 ст. 346.26 НК РФ). Кроме того, п.7 ст. 3 НК РФ обязывает толковать все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщика.

Проблему можно было так или иначе решить на нормативном уровне, но законодатель предпочел ее не замечать. Проще сетовать на перегруженность судов, нежели внести ясность в закон и исключить таким образом почву для судебных споров. А время шло. В регионах, где практика федеральных арбитражных судов была положительной, некоторые «вмененщики» отваживались спорить с ФНС, в других местах – подчинялись позиции контролирующих органов.

Но вот дело башкирского предпринимателя Праздникова дошло до высшей судебной инстанции. Налоговая насчитала ему недоимку по ЕНВД (из-за определения площади торгового зала пропорционально выручке от «вмененной» деятельности), а ФАС Уральского округа с таким подходом не согласился и признал расчет пропорции законным. В результате налоговики обратились с надзорной жалобой в ВАС РФ. Выявив наличие в судебной практике двух взаимопротиворечащих позиций по данному вопросу, тройка судей передала дело в Президиум для пересмотра в порядке надзора (Определение ВАС РФ от 18.09.2009 № ВАС-9757/09). В итоге решение федерального суда было отменено…

Вмешательство ВАС РФ в данную историю, безусловно, имеет свои положительные моменты. По крайней мере, тема закрыта, расставлены точки над «i» и налогоплательщики не будут тратиться на услуги адвокатов в надежде на благоприятное судебное решение. Определенность всегда лучше неопределенности, хотя в идеале было бы лучше откорректировать закон, чтобы у предпринимателей не возникало никаких сомнений относительно порядка его применения. Возлагать на них обязанность знать не только нормы НК РФ, но и судебную практику, исправляющую эти нормы, было бы уж слишком.

Но как же быть с толкованием неясностей и противоречий в пользу налогоплательщика? Эта норма, наверное, не для кризисных времен. В кризис неясности можно толковать только в пользу государственного бюджета…

Поздравляю mishanik с переводом в группу Юристы

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Алеаторная сделка есть многосторонняя или двусторонняя срочная сделка, содержащая действия субъектов игры в рамках правил, направленные на определение позиции спорящих в отношении наступления/ненаступления условия объективной реальности, либо создания своими действиями предпосылок для наступления/ненаступления вне зависимости от воли сторон подобных условий, влекущих установление, изменение или прекращение имущественных прав и обязанностей в отношении выигрыша, объекта безосновательного обогащения.

В цивилистической науке имеют место споры относительно того, как понимать алеаторные сделки: в качестве сделок или в качестве договора. Так, по мнению Брагинского М.И., договор шире, нежели сделка, но первый есть двух-, многосторонняя сделка. На наш взгляд, из существующего дуализма договора – юридического факта и договора – оформления сделки путем выражения и согласования воль сторон разрешим, применительно к алеаторным сделкам, так: употреблением термина алеаторный договор-сделка.

Касательно семантической расшифровки предиката термина «алеаторный», то корень "аlea" означает азартную игру, игральную кость, производное алеатор (aleator) есть азартный игрок. Следовательно, представляется более корректным отграничить алеаторные сделки от собственно рисковых по причине риска особого характера – он создается искусственно. Подобный вид сделок есть разновидность рисковых сделок, алеаторные правоотношения (отношения по поводу игр и пари) являются одним из видов «рисковых» правоотношений и соотносятся с ними как видовое и родовое понятия, что лишь робко высказал Матин А.В.
Риск из алеаторной сделки имеет особое содержание:

• неизвестно заранее, кто из субъектов сделки при наступлении/ ненаступлении определенных условий станет кредитором, а кто – должником, риск – обоюдный.
  
• риск, то есть равная потенция выигрыша и проигрыша, ставится в зависимость от определенного заранее, до совершения сделки, заключения договора условия. Ставится под сомнение лишь наступление/ ненаступление условия. «Обозначенная ситуация ставит получение выгоды в зависимость от обстоятельств не подчиненных воле участников правоотношения и соответственно налагает на них определенную долю риска», - как справедливо определил Запорощенко В.А.
  
• риск из алеаторных сделок не приводит к оптимизации распределения материальных благ в аспекте предпринимательской, хозяйственной деятельности, так как основан на слепом случае, но не справедливом участии в торгово-хозяйственном обороте.
  

В гражданском законодательстве играм и пари уделяется глава 58: «проведение игр и пари». Интересно отметить, что до введения в действие второй части ГК РФ алеаторные сделки практически не имели серьезного правового регулирования. Однако ни в статье 1062, ни в статье 1063 мы не сможем найти дефиницию подобных сделок, а тем более договоров проведения игр и пари. В науке гражданского права существуют разногласия по поводу отнесения игр и пари только к сделкам, либо к особым видам договоров. Однако сам ГК РФ в п. 1 статьи 1063 указывает, что отношения между организатором игр и пари и участником основаны на договоре. Налоговый Кодекс РФ дает определение именно договора о проведении игр и пари в ст. 364. Так, «азартная игра есть основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организатором игорного заведения (организатором тотализатора). Пари представляет собой «основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора), исход которого зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет». 4.Несмотря на данное разделение, в цивилистической науке присутствуют споры о соотношении игр и пари, которое есть порождение неточности п.1 ст. 1063. Законодатель, указывая субъектов договора, организаторов лотерей, тотализаторов и других основанных на риске игр, а также участников игр, в последнем случае подводит под понятие игры как лотерею, что оправдано, так и пари, что сомнительно. Разрешая подобную неточность, Эрделевский А.М. утверждал, что «понятие игра включает в себя понятие пари и “собственно игра”». Из данного положения он вывел определение договора об игре в широком смысле: «договор об игре – это основанное на риске соглашение ее участников о получении одним или несколькими из них выигрыша в зависимости от неизвестного заранее результат игры». Контрдовод приводил в свое время Нэруш М.Ю: «понятие пари шире по своему объему, чем понятие игр, можно дать следующее определение пари: это договор, по условиям которого каждая из сторон, обязуется в случае правильности утверждения другой стороны относительно наступления определенного, но неизвестного сторонам события уплатить в пользу другой стороны определенную сумму денег, или совершить иное действие». Следует все же согласиться с первым положением, однако, внеся некоторые корректировки. Подводя итог спорной проблеме о соотнесении игры и пари в качестве родового или видового договоров, представляется необходимым указать на саму формулировку п. 1 ст. 1063 ГК РФ, где лотереи, тотализаторы приравниваются к «основанным на риске играм», напомню, что тотализатор есть разновидность пари.

Обязательства из игр и пари в большинстве своем носят натуральных характер, то есть гражданин, заключая договор игры и пари, лишается права исковой зашиты. Однако сделано исключение для требований лиц, принявших участие в играх и пари под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также в случае невыплаты выигрыша организатором, что порождает право требования возмещения убытков, причиненных нарушением договора. Формулировка ст. 1062, ст. 1063 ГК, в частности п. 3 и п. 5, представляется некорректной. Исходя из ст. 1062, требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари с участием в них, не подлежат судебной защите, кроме, исключая указанные выше случаи, положений п. 5 ст. 1063. Однако п. 5 гласит, что только в случае неисполнения организатором игр указанной в пункте 4 настоящей статьи обязанности участник, выигравший в лотерее, тотализаторе или иных играх, вправе требовать от организатора игр выплаты выигрыша, а также возмещения убытков, причиненных нарушением договора со стороны организатора. Таким образом, положение п. 3 ст. 1063 о том, что в случае отказа организатора игр от их проведения в установленный срок участники игр вправе требовать от их организатора возмещения понесенного из-за отмены игр или переноса их срока реального ущерба, при буквальном толковании нормы не подлежит судебной защите. Однако представляется необходимым и истинным распространить действие формулировки п. 5 «нарушение договора со стороны организатора» на положение п. 3, то есть на «отказ организатора о проведения игр в установленный срок» и «отмену игр и перенос срока». Не подлежат защите требования граждан и юридических лиц, связанные с участием в играх и пари, организация и проведение которых осуществлялась гражданами без соответствующего разрешения, с участием в лотереях, организация которых осуществлялась индивидуальным предпринимателем. Представляется необходимым распространить право судебно защиты на все случаи неисполнения обязанности законным организатором или нарушения прав игрока, в том числе указать на применимость условий о ничтожности к алеаторных сделкам. Договор об играх и пари, заключенный с лицом, не достигшим 18 лет ничтожен, как и в месте, не предназначенном для проведения игр и пари, кроме лотерей.

Спорна и природа лотерейного билета. Так, согласно ст. 142, ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. Применительно к лотерейному билету следует признать, что он отвечает требованиям положения вышеприведенной статьи: имеет установленную эмитентом письменную форму, законодательно обозначенный открытый перечень реквизитов, причем удостоверяет право на участие в лотерее. Представляется возможным определить лотерейный билет как ценную бумагу под условием, которое определяет возможность осуществления основных прав на получение выигрыша по ценной бумаге, но не зависит от воли, как кредитора, так и должника. Лотерейный билет имеет двоякую природу правооформляющего и правоустанавливающего документов, которая определяет его как ценную бумагу лишь с момента установления выигрышности. При заключении договора лотереи именно билет является письменным подтверждением данного юридического факта, но право требования проведения игры возникает не из билета, а самого договора.

Касательно характеристики договора игр и пари, то он является консенсуальным, так как права и обязанности наступают с момента достижения соглашения, например, лотерея (покупка лотерейного билета есть выражение акцепта), или реальным – с момента, когда игроки сделали ставки, то есть сформировали банк. Возмездность презюмируется, однако существует такое явление, как стимулирующая лотерея, то есть право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Договор игры и пари является двусторонне-обязывающим, то есть игрок, делая ставку, вступает в игру, следовательно, соглашается на обязанность соблюдения условий игры с целью определения победителя. Касательно обязанности организатора, то она заключается в выплате выигрыша. Односторонне-обязывающим данный договор может являться в случае пари, когда обязанность, выплаты выигрыша, лежит на организаторе. По мнению Елисеева И.В., алеаторный договор нельзя рассматривать в качестве публичного по причине того, что он не относится к оказанию услуг по проведению игр и пари, но в полной мере следует признать договором присоединения. Алеаторные договоры – сделки имеют характер условный. Это может быть объяснено тем, что осуществление прав и обязанностей, как и совершение определенных действий, ставится в зависимость от наступления заранее определенных условий.

Сторонами договора являются организатор азартной игры – Российская Федерация, субъект Российской федерации, муниципальное образование, лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - физическое лицо, касательно расчетного форварда и юридическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры. В отношении лотереи организаторами могут быть только юридические, но не физические лица.

Игроком может стать любое дееспособное физическое лицо, однако, как указывает законодатель, посетителями игорного заведения не могут являться лица, не достигшие возраста восемнадцати лет (П. 2 Ст. 7. ФЗ О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ. № 244 – ФЗ.).

Форма договора может быть как устная, в том числе и путем совершения конклюдентных действий, так и письменная.
Ценой договора является ставка игры или пари, а также стоимость лотерейного билета. К существенным условиям договора, помимо цены, следует отнести условия о сроке проведения игр и порядке определения выигрыша, его размер. Права и обязанности сторон устанавливаются самим договором, законодатель предусмотрел лишь обязанность организаторы выплатить выигрыш в установленный срок, либо в период не позднее 10 дней с момента определения результатов.
Основываясь на вышеуказанных положениях, предлагается внести следующие коррективы в законодательство:

• Закрепить в ст. 1062 ГК точное определение алеаторных сделок, подчинив данной дефиниции термины игра и пари, при сохранении сущности договора об играх и пари как соглашения, оформляющего данную сделку.
  
• Распространить положения о ничтожности сделок на договоры об играх и пари с учетом места заключения договора (игорные заведения в пределах игорных зон, букмекерские конторы и тотализаторы вне пределов игорных зон), возраста игроков, а также изменить формулировку статьи 1062, предоставив право судебной защиты нарушенных прав (в п.3 с. 1063). Обеспечить защиту всех прав игроков.
  
• Распространить на лотерейный билет положения о ценных бумагах, поименовав его в ст. 142., причем следует указать, что требования о выигрыше есть не просто требование из договора, но требование из ценной бумаги, что обеспечит более высокую защиту права на выигрыш, закрепленного в лотерейном билете. Фактически при предъявлении билета не требуется предоставление иных правоустанавливающих документов, так как исполнение обязательства не предусматривает основания иного, кроме обладания билетом.
  

***

Михаил Варюшин,

аспирант кафедры гражданского права и процесса

ВПО ГОУ «Ульяновский государственный университет

Если статьи действительно удалены, то временем эти страницы сами пропадут из индекса поисковых систем... Другой вопрос через сколько

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Президентом Российской Федерации 26.05.2009 подписан Указ № 599 «О мерах по совершенствованию высшего юридического образования в Российской Федерации» (нормативные правовые акты, на которые делается ссылка в этой статье, можно найти в «Собрании законодательства РФ», «Российской газете» и других официальных источниках, а также в справочной правовой системе «КонсультантПлюс»), который вступил в силу со дня его подписания. То, что Указ о совершенствовании образования принят в отношении одного из многих видов высшего профессионального образования (ВПО) —юридического, может свидетельствовать о неординарности, исключительности, критичности ситуации, сложившейся в данной сфере. Так ли это?

Аргументы сторонников этого Указа сводятся к тому, что ряд вузов готовят «плохих» юристов, которые «завтра будут решать судьбу страны и ее граждан», и вообще — в стране перепроизводство юристов.
Некоторые специалисты, непосредственно связанные с организацией и осуществлением высшего юридического образования, высказали критические высказывания по поводу Указа (России нужны юристы// эж-ЮРИСТ. 2009. № 22 — интервью с деканом юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета экономики и финансов, д. ю. н. А.А. Ливеровским; Юрист в России больше, чем юрист // эж-ЮРИСТ. 2009. № 25 — статья Ю. Дмитриева, д. ю. н., академика РАЕН, почетного профессора Европейского университета, члена-корреспондента РАО).
Трудно не согласиться с критиками этого Указа в отношении непонятной избирательности предмета совершенствования в сфере образования (только высшее юридическое образование) и привлечения для этого одной из многих общественных организаций — общероссийской общественной организации «Ассоциация юристов России» (ООО «АЮР»).
Анализ Указа и законодательства об образовании, а также практики образовательной деятельности и лицензирования в данном секторе образования позволяет говорить, по мнению автора, не просто об отсутствии необходимости в этом Указе, но и о возможных отрицательных последствиях, к которым может привести его исполнение, и даже о его неконституционности.

Востребованность высшего юридического образования и как с ней «бороться»

Высшее юридические образование наряду с экономическим, финансовым, банковским и некоторыми другими видами образования в последние годы традиционно пользуется повышенным спросом среди абитуриентов вузов. Вследствие этого редкий вуз в России не имеет факультеты по подготовке юристов и по другим востребованным специальностям. В условиях рыночных экономических отношений это естественно: спрос рождает предложение.
Непосредственные мотивы получения высшего юридического образования у абитуриента чаще всего обусловливаются тем, что юристы по разным рейтингам относятся к наиболее высокооплачиваемой категории работников.
Однако почти во всех случаях рейтинги умалчивают о совокупности условий, при которых юрист будет получать высокий доход. Например, в наших сегодняшних реалиях это может быть работа во властных структурах, в структурах, приближенных к власти, или в какой-либо корпорации, тоже «дружащей» с властью. Да еще и желательно, чтобы корпорация «сидела» на сырьевых ресурсах России, принадлежащих, как известно, всему народу.
Понятно, что, даже если юрист будет готов жить по корпоративным писанным и неписаным правилам (не всегда с правом действовать по закону и по совести, но всегда в корпоративных интересах, в том числе и в своих личных), попасть в какую-либо из структур, где юрист имеет «хорошие деньги», сможет ограниченное количество претендентов. Уровень подготовки при этом далеко не всегда является определяющим. Нередко требуются (опять же в наших реалиях), говоря простым языком, «блат», «связи» в этой корпорации или в судебных, правоохранительных и иных госструктурах или деньги.
В подтверждение сказанного можно привести пример из практики автора этих строк, который обращался в свое время по объявлениям коммерческих структур, где требовались на работу юристы. При таких обращениях нередко интересовались наличием у претендента на должность связей в судебных, правоохранительных органах и других властных структурах. Исходя из пожеланий потенциальных работодателей, можно было делать выводы, каким образом нередко решаются юридические проблемы при «контактировании» с властью и какая «квалификация» для этого требуется.
Современная молодежь, абитуриенты в большинстве своем прекрасно понимают неписаные правила, по которым живет так называемая элита, и также осознают, каким образом можно стать элитой. И они хотят использовать, может, даже призрачные шансы попасть в эту элиту, в том числе путем получения «дефицитного» высшего юридического образования. И в этом нет ничего плохого: любые знания повышают шансы человека занять достойное место в жизни. Не зря существует народная мудрость о том, что ремесло за плечами не висит, то есть знания и навыки человека не отягощают.
Даже если и можно предъявить какие-либо претензии к тем, кто стремится путем получения «плохого» юридического образования занять «место под солнцем», чем, видимо, «напрягает» сторонников рассматриваемого Указа, то это не их вина, а беда. Беда в том, что мы живем в обществе, где существует расслоение на очень богатых и очень бедных при отсутствии так называемого среднего класса. При этом богатые стали такими не только и не столько благодаря своему образованию и «квалификационным» способностям, сколько благодаря «блату», «связям», приближенности к власти, плюс в ряде случаев наличию «корочки», то бишь диплома о ВПО, а также благодаря и некоторым другим существующим в нашем обществе порочным, коррупционным тенденциям.
Одними нравоучениями и призывами к «нетерпимости к коррупционному поведению и уважительному отношению к праву и закону» дело не поправить.
Требуются кардинальные изменения во внутренней политике страны с целью установления реально равных возможностей каждому человеку для создания достойных условий жизни при работе на любой должности, в любой организации. Нужны реальные меры по борьбе с коррупцией, для чего нужна, как многие обоснованно считают, просто политическая воля. Высшее юридическое образование не может выступать «крайним», то есть виновником наших социальных бед, реформированием которого, видимо, хотят «поправить дела в государстве». Все-таки прежде всего необходимы, видимо, политические решения и экономические преобразования.

Может ли быть много юристов?

Вследствие того, что часть выпускников юрфаков не находит ожидаемой высокооплачиваемой работы, они оказываются, как считают сторонники предлагаемого реформирования высшего юридического образования, «лишними». И это при постоянной потребности в юристах. Например, на невысокооплачиваемые должности в правоохранительных органах, на должности рядовых исполнителей в низовых звеньях других госструктур, где наличествует хронический дефицит юристов с ВПО.
Идти на эти должности новоиспеченные юристы не спешат, а ищут более высокооплачиваемую работу, в том числе такую, где наличие высшего юридического образования прямо квалификационными должностными требованиями не предусмотрено. Хотя редкая должность так или иначе не связана с необходимостью владения определенным объемом юридических знаний и навыков. Не зря во всех образовательных стандартах для любого ВПО оговаривается изучение правоведения, теории государства и права или других юридических дисциплин (это также один из многих аргументов в пользу того, что юристов много быть не может).
И если дипломированного юриста берут на работу, которая непосредственно не связана с юридической деятельностью, он справляется с этой работой и доволен ей, то, как говорится, и слава Богу. Оценивать такого работника должен не Президент России и не какая-либо общественная организация, а работодатель. Если человек посчитает необходимым получить высшее юридическое образование, то это его право и он должен иметь реальные возможности для его реализации. Тем более если он получает это образование за свои деньги: это тоже право человека и это законы рынка.
Право человека свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию закреплено ч. 1 ст. 37 Конституции РФ.
Учитывая изложенное, можно утверждать, что подоплека рассматриваемого Указа Президента РФ о перепроизводстве юристов не имеет под собой ни юридического, ни просто «житейско-человеческого» основания.
Более того, Президент РФ как гарант Конституции Российской Федерации, прав и свобод человека и гражданина (ч. 2 ст. 80 Конституции РФ) не вправе был издавать такой Указ (если только при этом подразумевалось пресловутое перепроизводство юристов), даже если какая-то часть юристов является безработными и есть «плохие» вузы по подготовке юристов.
Президент РФ как глава государства, определяющий основные направления внутренней политики (ч. 3 ст. 80 Конституции РФ), мог бы в случае наличия в стране необоснованно и непомерно большой разницы в оплате труда работников на однотипных должностях юристов в зависимости не от способностей человека, а от принадлежности к корпорации, принять меры не по усилению контроля за юридическим образованием (читай — к ограничению доступа к нему), а к выравниванию оплаты труда. Это в полной мере относится и к работникам любых других специальностей.

Действующее законодательство

Из президентского Указа следует, что он издан «в целях повышения качества образовательных программ высшего профессионального образования в области юриспруденции, усиления контроля деятельности образовательных учреждений высшего профессионального образования, осуществляющих подготовку юридических кадров в Российской Федерации».
В соответствии с Конституцией России в ведении РФ в области образования находятся только установление федеральных государственных образовательных стандартов (ФГОС) и поддержание различных форм образования и самообразования (ч. 5 ст. 43); общие вопросы образования, в том числе «качество образовательных программ высшего профессионального образования в области юриспруденции, усиления контроля деятельности образовательных учреждений высшего профессионального образования» относятся к совместному ведению РФ и субъектов РФ (п. «е» ч. 1 ст. 72); обеспечивает проведение в РФ единой государственной политики в области образования Правительство РФ (п. «в» ч. 1 ст. 114).
В этой связи невольно возникает вопрос: дело ли главы государства, учитывая непростое внутреннее и внешнее положение России, заниматься вопросами повышения качества образовательных программ в области одного из многих видов ВПО и контролем деятельности вузов, даже если это вузы, которые готовят юристов, каковыми являются многие лица, занимающие высшие должности в современной России? Почему меньше заслуживает президентского внимания подготовка специалистов для металлургии, сельского хозяйства и других производственных сфер и отраслей жизнедеятельности, определяющих благополучие любого человека, и где проблем не меньше, чем в юридической сфере?
Правовая сфера, являясь, как раньше говорили, надстройкой над материально-технической базой, лишь «оформляет» экономические интересы и отношения, а юристы не производят материальных благ. Если условно разделить все интересы человечества на производственные (производительные) и распределительно-потребительские, то сфера права без преувеличения может быть отнесена ко второй категории. Понятно, что прежде чем что-то распределять и потреблять, необходимо это «что-то» создать. Современная экономика России для своего развития и подъема остро нуждается в квалифицированных специалистах-производственниках, чему бы и следовало в первую очередь уделить внимание, если исходить все-таки из интересов народа, а не каких-либо общественных организаций. Даже если в этой организация глава государства является председателем Попечительского совета.
Для поддержания должного уровня подготовки специалистов с ВПО, в том числе юристов, существует ряд государственных и общественно-государственных структур, занимающихся лицензированием образовательной деятельности в сфере ВПО, а также надзором и контролем за ВПО.
Так, согласно Закону РФ от 10.07.92 № 3266-1 «Об образовании» (ст. 7, 38 и др.) и Федеральному закону от 22.08.96 № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» (ст. 5, 26 и др.):

• разработка и утверждение федеральных государственных образовательных стандартов осуществляются в порядке, установленном Правительством РФ;
  
• ФГОСы предназначены для обеспечения качества ВПО, основы для объективной оценки деятельности образовательных учреждений, реализующих образовательные программы ВПО, иначе говоря, в самих ФГОСах при их разработке закладываются основы для создания качественных образовательных программ ВПО, в том числе в области юриспруденции, и критерии объективной оценки деятельности вузов по реализации этих программ;
  
• государственный контроль качества высшего и послевузовского профессионального образования осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере образования и науки (Рособрнадзор).
  

Во исполнение вышеизложенных законодательных указаний были приняты постановления Правительства РФ от 24.02.2009 № 142 «Об утверждении Правил разработки и утверждения федеральных государственных образовательных стандартов» и от 17.06.2004 № 300 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по надзору в сфере образования и науки».
Согласно Постановлению № 300 Рособрнадзор осуществляет лицензирование, контроль за соблюдением условий, предусмотренных лицензией на право ведения образовательной деятельности, и государственную аккредитацию образовательных учреждений ВПО по всем реализуемым ими образовательным программам, он наделен полномочиями приостанавливать в закрепленных законодательством РФ случаях действие выданной Рособрнадзором лицензии на право ведения образовательной деятельности полностью или в части ведения образовательной деятельности по отдельным образовательным программам либо аннулировать указанную лицензию, а также приостанавливать действие выданного Рособрнадзором свидетельства о госаккредитации образовательного учреждения или научной организации либо лишать их госаккредитации полностью или по отдельным образовательным программам. В полной мере, естественно, это относится и к надзору и контролю за вузами, готовящими юристов.
Непосредственно вопросами подготовки данных (сведений и документов) для принятия решений в области лицензирования ВПО занимаются учебно-методические объединения (УМО) как государственно-общественные объединения. Они были созданы Приказом Министерства высшего и среднего специального образования СССР от 18.09.87 № 650 «О создании учебно-методических объединений».
Пятого марта 2004 г. Минобразования России утвердило Положение об УМО по юридическому образованию вузов России, сопредседателями которого были назначены ректор МГУ им. М.В. Ломоносова академик РАН Садовничий В.А. и ныне покойный академик РАН Кутафин О.Е. (ректор, а впоследствии - президент МГЮА). Постоянно действующей штатной структурой названного УМО является Межвузовский центр по юридическому образованию МГЮА (ранее — Межвузовский центр по правоведению МГЮА, где в свое время работал автор этих строк).
Согласно публикации Степанова А.Г., профессора Межвузовского центра по юридическому образованию МГЮА, ученого секретаря Совета УМО, за период с 2004 по 2007 г.г. в рамках процедур на предмет возможности открытия образовательной деятельности по специальностям и направлению «Юриспруденция» при обращениях вузов или их филиалов получали положительные заключения только от 50 с небольшим до менее, чем 70 процентов обратившихся. Остальным в открытии образовательных программ или отказывалось, или обусловливалось тем, что должны быть устранены выявленные недостатки (см.: Степанов А.Г. О некоторых результатах работы УМО по юридическому образованию вузов России // Юридическое образование и наука, 2008, N 4).
По своему опыту могу сказать, что в Центре при подготовке заключений по оценке подготовленности вуза для реализации названных образовательных программ заключения готовились на основе фактически имеющихся, объективных сведений, в том числе с проверкой этих сведений при выезде в вуз. Достоверно известно, что бывали случаи обращений к покойному академику РАН Кутафину О.Е. высокопоставленных «ходатаев» по поводу получения положительных заключений, так сказать, по льготному варианту, но никогда с его стороны не было никаких просьб и указаний экспертам о выполнении таких ходатайств.
Естественно, что не во всех вузах подготовка по «дефицитным» специальностям, в том числе по юриспруденции, в силу разных причин объективного и субъективного свойства осуществляется на одинаково высоком уровне. Но для контроля за качеством образования, для решения вопросов его совершенствования, как отмечалось выше, уже созданы механизмы и структуры, которым не доверять с точки зрения их профессиональной способности оснований нет. О том, что эти механизмы и структуры не справляются со своими задачами, президентский указ также умалчивает. Если что-то и где-то в данных механизмах и структурах не срабатывает, то можно выявить причины этого и на уровне не выше, чем структуры Правительства РФ решить эти вопросы. (Тогда снова возникает вопрос, была ли необходимость в издании Указа по совершенствованию высшего юридического образования?).
Если ООО АЮР хочет поучаствовать в совершенствовании юридического образования, а не преследует при этом другие цели, то для этого уже в рамках существующих механизмов и процедур по лицензированию и контролю образования такая возможность существует. Например, участвовать на общественных началах под эгидой УМО в мероприятиях по обеспечению качества и развития содержания высшего и послевузовского юридического образования, разработке предложений по структуре высшего и послевузовского юридического образования и содержанию основных образовательных программ в области юриспруденции. Законодательство на этот счет никаких запретов не содержит.
Другой вариант: ООО АЮР может воспользоваться советом упомянутого выше Ливеровского А.А., который сказал: «Действительно, в состав Ассоциации входят высококлассные юристы, опытные профессионалы. Пусть они, организовав систему повышения квалификации, помогут своим коллегам, которые, может быть, и мучаются от своей несостоятельности, но вынуждены зарабатывать на кусок хлеба как могут». Можно найти и другие формы и способы участия названной ООО в совершенствовании высшего юридического образования без специального Указа Президента России и без создания новых контрольно — надзорно — проверяющих и тому подобных структур (читай — «кормушек» для чиновников и примкнувшей к ним «элиты»), на которые тратятся бюджетные деньги и от которых Россия уже задыхается. Кроме того, такие структуры, как свидетельствует практика, далеко не всегда выполняют те задачи, которые заявляются при их создании.

Хотим как лучше, а получается, как всегда, или нужно ли городить огород

Об отсутствии, как минимум, острой необходимости в создании каких-то новых структур в сфере высшего юридического образования (что должно быть сделано согласно рассматриваемому Указу, и уже высказанным предложениям о мерах по указанному совершенствованию) свидетельствует практика функционирования созданных «для блага народа и во имя народа» структур подобного рода.
Например, создание Общественной палаты РФ (ОП РФ), куда было включено много уважаемых и порядочных людей. Но многие граждане просто не знают о её существовании, хотя она функционирует на их деньги — деньги налогоплательщиков. По данным опроса ВЦИОМ, на вопрос «Вы слышали об Общественной палате?», 5 процентов опрошенных ответили: «Да, я хорошо о ней информирован», 37 — «Кое-что слышал», 57 — «Мне ничего о ней не известно» (цитируется по: Общественной палате пять лет // газета «Metro» (столичная утренняя газета), № 102 (154/1886), 15.09.2009, стр. 3).
Между тем эта палата была создана для обеспечения взаимодействия «граждан Российской Федерации, общественных объединений с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления в целях учета потребностей и интересов граждан Российской Федерации, защиты прав и свобод граждан Российской Федерации и прав общественных объединений при формировании и реализации государственной политики в целях осуществления общественного контроля за деятельностью федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, а также в целях содействия реализации государственной политики в области обеспечения прав человека в местах принудительного содержания» (ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 04.04.2005 N 32-ФЗ «Об Общественной палате Российской Федерации»).
Расходы, связанные с обеспечением деятельности ОП РФ, предусматриваются отдельной строкой в федеральном бюджете и используются для финансирования расходов на формирование палаты, проведение конференций (расходы на проезд, проживание и дополнительные расходы), расходы, связанные с осуществлением членом ОП РФ своих полномочий и т.д. (ст. 8, 13, 18, 28 и др. Закона).
Как показал опыт обращения автора этих строк в ОП РФ в связи с нарушением законных интересов и прав своего доверителя судебными и иными властными структурами, чиновники ОП РФ просто переправили обращение в судебную инстанцию, которая уже принимала решения, являющиеся, на взгляд заявителя, незаконными и необоснованными. Из этой высшей судебной инстанции пришел, естественно, отрицательный ответ. И это несмотря на то, что в обращении в ОП РФ эти судебные решения не оспаривались, а излагались поводы и основания, предусмотренные Законом об ОП РФ, для реагирования именно этой структурой. Например, мог бы быть проведен гражданский форум или осуществлены слушания по проблеме, поднятой заявителем. Но по существу ОП РФ ничего решено не было, то есть власть «потребности и интересы» своих граждан опять не услышала и проигнорировала. Но при этом все оказались при деле и поимели, что называется, свой кусок масла на свой бутерброд, и «наверх» уйдут хорошие отчеты о большом количестве рассмотренных обращений граждан.
Сказанное может свидетельствовать о том, что такие «общественные» структуры создаются не столько для представления, защиты интересов граждан РФ, сколько для решения каких-то чиновничьих задач, и ради чиновничьих отчетов для верхов. Или, без большого преувеличения можно говорить, что это какие-то коммерческие проекты в интересах «равноудаленной элиты», «дружащей» с чиновничеством.
Структурами, которые уже существуют для лицензирования и решения других вопросов совершенствования юридического образования, как следует из упоминавшейся публикации Степанова А.Г. и статьи руководителей вышеназванного центра Свистунова А.А. и Субботина В.Н., проводится плановая работа в этих направлениях. В частности, они отмечают, что в настоящее время разработаны ФГОС ВПО нового поколения в области юриспруденции, которые, ориентированы на рынок труда (Свистунов А.А., Субботин В.Н. Развитие юридического образования и науки: проблемы и перспективы // Юридическое образование и наука, 2008, N 3).

Возможные последствия реализации указа Президента РФ

Как следует из собранных из разных источников и содержащихся на сайте ООО АЮР сведений в связи с рассматриваемым указом, участие этой организации в совершенствовании высшего юридического образования планируется шире, чем это предписано Указом Президента РФ. (Указом, как отмечалось выше, предписано: разработка и внедрение в практику механизма общественной аккредитации федеральных государственных и негосударственных образовательных учреждений юридических вузов и представление предложения по совершенствованию процедур лицензирования образовательной деятельности и государственной аккредитации указанных вузов, а также по определению критериев оценки их деятельности).
Так, «предлагается разработать соответствующие критерии и утвердить перечень профильных вузов по подготовке юристов. А обучение законников в непрофильных вузах признать нецелесообразным и с 1 сентября прекратить прием абитуриентов на их юридические факультеты Отменить отсрочки от армии на «неправильных» факультетах»; создать перечень государственных должностей, для замещения которых необходимо обладать юридическими знаниями, в том числе сдавать квалификационные экзамены. В список внести мэров и губернаторов Внедрить систему госзаказа и целевого набора, выделить квоты для молодых специалистов в ведущих юридических вузах». «Предполагается, что чиновники, вошедшие в перечень, должны каждые три года проходить обучение на курсах права и подтверждать квалификацию. Если же выпускник юридического вуза не работает по специальности, но мечтает вернуться в профессию, ему тоже скорее всего придется подтверждать квалификацию. Экзамены могут проводиться раз в три года, или раз в пять лет — конкретные сроки пока обсуждаются. Еще одно предложение — создать рейтинг юридических вузов. В нем, по мнению представителей Ассоциации юристов, необходимо учитывать и мнение работодателей, а также карьеру выпускников. Если выпускники вуза становятся видными людьми, значит, чему-то их все-таки научили. Когда среди бывших студентов какого-то определенного вуза слишком много успешных людей, то это не случайность, а тенденция. И хороший знак для абитуриентов» (цитируется по сайту ООО АЮР http://www.alrf.ru/ на 12.09.2009 г.).
Иначе говоря, ООО АЮР и другие заинтересованные в данном Указе лица в перспективе могут создать такие правила, согласно которым им будет практически подконтрольно все высшее юридическое образование. Кроме того, кем-то и непонятно для чего, будет устанавливаться особый статус вузов и других учебных заведений, подготовивших «видных людей». Дипломированных юристов обяжут подтверждать свою юридическую квалификацию (непонятно перед кем, для кого и для чего, если это все прекрасно может делать работодатель), будет контролироваться квалификация претендентов на государственные должности вплоть до должностей мэров и губернаторов (читай — контролироваться указанные должности), и т.д.

Соответствует ли Конституции РФ указ Президента РФ?

Первое. В ведении РФ в области образования находится только установление ФГОС и поддержание различных форм образования и самообразования, а вопросы, которые регулируются рассматриваемым Указом Президента РФ относятся к совместному ведению РФ и субъектов РФ. Объяснений того, чем обусловлено вмешательство Президента РФ в сферу совместного ведения РФ и субъектов РФ, в данном Указе не содержится.
Второе. Полномочие по регулированию отношений, связанных с повышением качества образовательных программ ВПО в области юриспруденции, усиления контроля деятельности вузов, осуществляющих подготовку юристов (в целях регулирования этих отношений издан данный Указ), согласно упоминавшимся нормам Конституции РФ, Закона РФ от 10.07.92 N 3266-1 «Об образовании» и Федерального закону от 22.08.96 N 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» принадлежит Правительству РФ как исполнительной ветви власти, и подведомственным его структурам, в частности Рособрнадзору.
Президент РФ согласно Конституции РФ органом исполнительной власти не является.
Третье. При реализации положений Указа так или иначе будут созданы ограничения по получению высшего юридического образования как бесплатно на конкурсной основе, так и платно, что будет ограничивать конституционное право каждого на получение образования (ст. 43 Конституции РФ). Это в свою очередь повлечет нарушение такого конституционного права, как право выбирать род деятельности и профессию (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ). Например, человеку будет закрыть доступ к занятию должности судьи, для чего требуется высшее юридическое образование (ст. 119 Конституции РФ).
Четвертое. Как отмечается в документах, принятых Конституционным Судом РФ по делам о проверке конституционности Указов Президента РФ его вмешательство в регулирование уже урегулированных отношений возможно в случаях, когда:

• имеет место «неопределенность законодательного регулирования»;
  
• в сфере регулирования форм и механизмов реализации конституционного права сложилась «противоречивая ситуация»;
  
• «имеет место не просто противоречие отдельных норм, а противоречие двух комплексов норм, ни один из которых не регулирует проблему целостным образом, а потому система правовых норм, … оказалась рассогласованной»;
  
• «сложилась экстраординарная ситуация» и т.п. (см., например: Постановление КС РФ от 25.06.2001 N 9-П «По делу о проверке конституционности Указа Президента Российской Федерации от 27.09.2000 N 1709 «О мерах по совершенствованию управления государственным пенсионным обеспечением в Российской Федерации» в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» // Собрание законодательства РФ, 02.07.2001, N 27, ст. 2804; Постановление Конституционного Суда РФ от 31.07.95 N 10-П «По делу о проверке конституционности Указа Президента Российской Федерации от 30.11.94 N 2137 «О мероприятиях по восстановлению конституционной законности и правопорядка на территории Чеченской Республики», Указа Президента Российской Федерации от 09.1294 N 2166 «О мерах по пресечению деятельности незаконных вооруженных формирований на территории Чеченской Республики и в зоне осетино — ингушского конфликта», Постановления Правительства Российской Федерации от 09.12.94 N 1360 «Об обеспечении государственной безопасности и территориальной целостности Российской Федерации, законности, прав и свобод граждан, разоружения незаконных вооруженных формирований на территории Чеченской Республики и прилегающих к ней регионов Северного Кавказа», Указа Президента Российской Федерации от 02.11.93 N 1833 «Об Основных положениях военной доктрины Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 14.08.95, N 33, ст. 3424, 28.08.1995.).
  

В ситуации с рассматриваемым Указом Президента РФ никаких обоснований необходимости вмешательства Президента РФ в регулирование тех отношений, которые уже урегулированы, и оснований «подменять» исполнительную власть не содержится. Также не имеется никакой неопределенности, Никаких противоречий и т.п. в уже существующих нормах, регулирующих рассматриваемые отношения.
Всё вышеизложенное позволяет говорить о том, что Указ Президента РФ «О мерах по совершенствованию высшего юридического образования в Российской Федерации» не соответствует Конституции РФ.
Как следует из цитировавшихся в статье и других сведений, использованных для подготовки данного материала, указ был издан в интересах ООО АЮР. И, думается, вряд ли кому-либо, кроме чиновников и ООО, которой почему-то захотелось «порулить» высшим юридическим образованием в России, нужна такая реформа высшего юридического образования. Возможно, что в результате реформы по законам цепной реакции «кошмарению» подвергнется и всё российское высшее профессиональное образование, которое в мире ещё котируется.

***

Игорь Ефремов,

член Адвокатской палаты города Москвы,

к. ю. н., бывший доцент Межвузовского центра по правоведению

Московской государственной юридической академии (МГЮА)

Особенности национальной перерегистрации

Материал предоставлен "эж-Юрист"

ФНС России в приступе доброты обещает не «терроризировать» ООО, которые не успевают до нового года пройти перерегистрацию. При этом налоговики призывают не поддаваться панике, поднимаемой фирмами (одновременно с ценами на свои услуги), предлагающими за вознаграждение привести документы ООО в порядок, а под девизом «Спокойствие, только спокойствие!» решать этот вопрос без нервной спешки. Главное, на наш взгляд, совсем уж не расслабляться и помнить о рисках, которые грозят компании за затягивание перерегистрации.

Бизнес на русском авосе

Как известно, с 1 июля 2009 г. Федеральный закон от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» действует в обновленной редакции, которая обязывает ООО привести свои документы в соответствие с новыми правилами и зарегистрировать изменения в налоговой. Срок на перерегистрацию ООО заканчивается через два с небольшим месяца — 1 января 2010 г.

Однако приближение часа икс ООО до сих пор особо не смущало. «На конец сентября в целом по стране свои уставы изменили только около 2% обществ» — такие данные сообщил в интервью «Российской газете» заместитель руководителя ФНС России Николай Мельников. Кстати, газета «эж-ЮРИСТ» тоже проводила недавно опрос на своем сайте, в ходе которого выяснилось, что более 76% ООО только собираются переоформлять документы, а почти 24% или благополучно все оформили, или подали документы в налоговую. Несмотря на то что посетители сайта «эж-ЮРИСТ» в свете статистики ФНС отличаются большей сознательностью, подавляющее большинство компаний на сегодняшний день (ООО является самой популярной организационно-правовой формой) имеют уставы, не соответствующие букве закона.

В итоге припоздавшие предприниматели пытаются успеть на уходящий поезд, простаивают многочасовые километровые очереди в налоговую (впервую очередь коллапс наблюдается в крупных городах) и несут дополнительные расходы на сторонние юруслуги за экстренную подготовку необходимого для перерегистрации пакета документов.

Возникает резонный вопрос: что это — надежда на русский авось?

Одни действительно объясняют ситуацию с перерегистрацией исключительно русской традицией дотянуть до последнего, пока «петух не клюнет» и «рак не свистнет». Кроме того, поправки в Закон об ООО заработали в самый разгар отпусков — мечты о морском побережье отодвинули законопослушание на второй план.
Справедливости ради следует заметить, что сами поправки были одобрены главой государства в декабре прошлого года, так что у бизнеса было предостаточно времени, чтобы изучить нововведения и исполнить требование о перерегистрации.

Загадочная русская душа тут ни при чем, говорят другие и рассказывают истории о своих тщетных попытках заблаговременно подать документы, жалуясь на интернет-форумах на нерасторопность налоговых инспекторов и их неготовность четко и своевременно зарегистрировать изменения.

Кто в этой ситуации остается в выигрыше, так это всевозможные юрфирмы, готовые взять на себя это хлопотное дело — перерегистрацию «под ключ». Естественно, не безвозмездно. Какими только бонусами ни завлекают клиентов: скидка за опт (подготовка документов и их регистрация сразу по нескольким ООО), разнообразие предлагаемых программ (от недорогих базовых с типовым уставом до VIP с эксклюзивным пакетом документов).

В качестве недобросовестного «двигателя торговли», к сожалению, нередко используется неправильное толкование нового законодательства для ООО. Предпринимателей пугают тем, что перерегистрация скоро закончится, после чего обществам останется разве что строиться стройными рядами на ликвидацию. Так что, рекламируют себя юрфирмы, доверьтесь профессионалам, которые до мелочей знают все тонкости работы с налоговой. Интересно, а относится ли к «тонкостям работы» знание, кого и за сколько следует «простимулировать», чтобы визит в налоговую инспекцию прошел без проволочек?

Нарушение без наказания?

Между тем налоговики призывают не идти на поводу у паникеров, цель которых вполне очевидна — раскрутить наиболее впечатлительных на деньги. «Мы перерегистрируем все организации, даже припозднившиеся», — заверил в том же интервью «Российской газете» г-н Мельников. Налоговики при этом дают слово не исключать ООО, которые не успеют до нового года привести свои документы в порядок, из госреестра.

Аналогичная позиция высказана в одном из сентябрьских писем Минэкономразвития (от 11.09.2009 № Д06-2639). Здесь делается вывод, что неприведение устава в соответствие с новыми правилами не влечет его недействительность после 1 января 2010 г. и не может быть основанием для ликвидации ООО по решению суда. Просто старый устав будет применяться в части, не противоречащей новой редакции Закона об ООО. Нарваться на ликвидацию можно только в том случае, продолжает Минэкономразвития в своем Письме, если обществом допущены иные грубые или неоднократные нарушения нормативных правовых актов, которые еще нужно доказать.

На Думу надейся, а сам не плошай

После таких успокоительных речей можно, конечно, рискнуть и оставить вопрос с переоформлением документов на потом, пока ажиотаж не утихнет. Риск, говорят, дело благородное, но меру, если дело касается бизнеса, советуем знать. Конец света для компании, которая проигнорирует требование о сроках перерегистрации, не наступит, но факт, что ничего хорошего промедление не сулит.

Таким ООО можно не надеяться на получение различного рода лицензий и других разрешительных документов, забыть о кредитах, они спугнут банки (некоторые из них уже стали рассылать уведомления о возможном прекращении договорных отношений по ведению счетов компаний, затянувших с перерегистрацией), а также своих партнеров. При этом скрытая угроза налогового «террора» все-таки остается. К сожалению, контролеры на местах продолжают, выражаясь президентской терминологией, «извращать» нормы законодательства и разъяснения сверху.

Правда, на рассмотрении в Думе сейчас находится проект по спасению припозднившихся ООО, который продлевает до 2011 г. срок переоформления документов. Однако проект только готовится к первому чтению (планируется на ноябрь). Причем в правительстве, думается, будут категорически против этой инициативы. Представьте себе, какие денежные реки от перерегистрации в виде госпошлины потекут в госказну. А государству они нужны здесь и сейчас.

***

Оксана Бодрягина

Материал предоставлен "эж-Юрист"

При разрешении спора об авторстве в первую очередь необходимо установить, чьим творческим трудом — истца или ответчика — создано произведение. О значении понятия «творчество» в авторском праве и судебной практике размышляли многие советские ученые, а вот сегодня этому вопросу уделяется недостаточно внимания.

Признаки объекта авторского права

В современном авторском праве выделяют несколько признаков охраняемого законом произведения, а именно:
— относимость к науке, литературе или искусству;
— уникальность, новизна, ценность;
— в некоторых странах в качестве отличительной черты — оригинальность.
Кроме того, охраняемое законом произведение должно быть выражено в объективной форме и являться результатом творческой деятельности независимо от назначения и способа его выражения.
Как отмечают исследователи, в странах с англосаксонской системой права определяющим является последний из перечисленных признаков: произведение будет признаваться оригинальным, если автор проявил достаточное «умение, рассудительность и труд» или осуществил «отбор, оценку, проверку»; если произведение было создано «в поте лица». Фактически в этих странах не требуется, чтобы идеи и форма выражения идей были оригинальными, лишь бы сама работа была создана непосредственно автором, а не скопирована им (Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права): учеб. для вузов. М.: Норма, 2000. С. 33).

Значение творчества

В современной России существует презумпция авторства. Лицо, имя которого указано на оригинале рукописи, и является автором. Представляется, что такой поход не совсем верный.
По общему правилу автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого он создан. Соответственно автором произведения является гражданин, творческим трудом которого оно создано и имя которого указано на оригинале рукописи.
В случае возникновения спора об авторстве в первую очередь необходимо доказать факт создания произведения творческим трудом лица, обратившегося в суд с заявлением.
Рассмотрим само понятие «творчество». В Большой советской энциклопедии содержится следующее определение. «Творчество — деятельность порождающая нечто качественно новое, никогда ранее не бывшее. Деятельность может выступать как творчество в любой сфере. В научной, производственно-технической, художественной, политической и т. д. — там, где создается, открывается, изобретается нечто новое».
Интересна трактовка понятия «творчество», предложенная К. Марксом и Ф.Энгельсом. По их мнению, творчество — это деятельность человека, преобразующая природный и социальный мир в соответствии с целями и потребностями человека и человечества на основе объективных законов действительности. «Творчество как созидательная деятельность характеризуется неповторимостью (по характеру, осуществлению и результату), оригинальностью и общественно-исторической (а не только индивидуальной) уникальностью».

Философия

Согласно теориям познания Ф.Бэкона, Т.Гоббса, Дж. Локка и Д.Юма, творчество — это удачная, но в значительной мере случайная комбинация уже существующих элементов; творчество сродни изобретательству. Согласно Ф. Шеллингу и иенским романтикам творчество (прежде всего творчество художника и философа) представляет собой высшую форму человеческой жизнедеятельности: благодаря творчеству человек соприкасается с абсолютом.
Стоит отметить, что термин «творчество» имеет отнюдь не юридическую природу. Оно является предметом исследований философов и психологов. Казалось бы, что может связывать процесс рассмотрения спора об авторстве и психологию, философию. Но, как ни парадоксально, суду, адвокату, эксперту и другим участникам гражданского и уголовного процесса просто необходимы знания фаз или стадий творческого процесса (одни ученые считают, что творческий процесс состоит из фаз, другие полагают, что из стадий). Знание фаз (стадий) способствует объективному рассмотрению спора, а также представленных в суд доказательств (сбору доказательств).

Психология процесса

Понятие «творчество» вызывает интерес и у некоторых современных авторов. Безусловно, существует множество концепций о структуре творческого процесса, необходимых элементах ит.д. Но единого подхода к трактовке термина «творчество» нет, и его составляющие не полностью изучены. Так, например, Е.Я. Басин выдвигает следующую гипотезу: «Сердцевина творчества, пик творческого акта — «озарение», инсайт, когда в сознание проникает, порождается (генерируется) новая идея — научная, философская, техническая или художественная. Но к этому ведет нередко долгий путь предварительной работы, во время которой создаются предпосылки для рождения нового».
Для того чтобы создать что-то новое, необходимы «зоркость в поисках проблем, умение и желание увидеть то, что не укладывается в рамки ранее усвоенного… особая наблюдательность, отличающаяся свежестью взгляда». «Существенное значение имеет умение, которое можно и нужно тренировать, применять навык, приобретенный при решении одной задачи, к решению другой».

Виды

Представляется, что нельзя использовать один общий термин «творчество», ведь существует множество его видов.
Например, художественное творчество — воспроизведение на холсте, бумаге или другом материале возникающих в воображении образов посредством использования линий, цвета, материалов. Художественное творчество, результатом которого является литературное произведение, представляет собой воспроизведение не только образов, но и сюжета, хотя подчас романы основываются на реальных событиях.
Помимо этого, творчество — это продукт мыслительных процессов. Научное творчество — формирование гипотез, доктрин, концепций. Его сущность заключается в решении научных задач, которые применимы на практике (в отличие от художественного творчества, где главное — самовыражение автора).
Поэтому, как представляется, автором результата интеллектуальной деятельности является лицо, посредством мыслительных процессов и физического труда которого создан такой результат. В принципе, если речь идет о полезной модели, исключительные права принадлежат изначально автору, даже если он не принимал участие в осуществлении проекта. А вот произведение искусства (например, картина), мыслительные процессы автора и его физический труд неразделимы.
Итак, если использовать общее понятие «творчество», то его необходимо трактовать как совокупность мыслительных процессов и физического труда, результатом которых является уникальный, новый, имеющий определенную ценность объект материального и духовного мира. При решении спора об авторстве легче установить факт создания результата интеллектуальной деятельности физическим, а не творческим трудом одной из сторон.

В судебной практике

При разрешении спора об авторстве на произведение необходимо установить, в воображении какой из сторон возник образ, сюжет, отраженный в произведении. Думается, что для отправления правосудия в этом случае необходимо участие профессионального психолога. Только автор может объяснить, что означает тот или иной элемент произведения. Как правило, у него существуют ассоциации с «придуманными» образами, сюжетом. Автор творит в свойственной только ему манере. Например, каждое полотно выполнено в определенном стиле, цветовой гамме.
Для выявления факта создания творческим трудом истца или ответчика произведения необходимо использовать метод сравнения. То есть произведение, автором которого является истец, и произведение, автором которого является ответчик, следует сравнить со «спорным» объектом авторского права. Выявив стилистические различия, можно решить вопрос о том, чьим творческим трудом создано произведение. Сложнее этот вопрос решить, если ни истец, ни ответчик ранее не создавали подобных произведений. В таком случае огромную роль сыграют свидетельские показания. Кроме того, автор произведения в качестве доказательств может представить наработки, черновые варианты произведения.

***

Михаил Плетнёв,

адвокат, доцент кафедры гражданского права

Московской академии экономики и права

walera38, baribino, спасибо