Дмитрий Смородинов

Материал предоставлен "Новой адвокатской газетой"

Продолжая обсуждение вопроса о пределах обязанности адвоката хранить профессиональную тайну, следует признать, что в связи с запретом на разглашение адвокатской тайны могут возникать ситуации, требующие особого подхода. Возможно, есть смысл их обобщить и проанализировать, а затем выработать общие рекомендации. Безусловно, наиболее авторитетно это могут сделать Совет ФПА РФ, Экспертный совет ФПА РФ и Комиссия по вопросам дисциплинарной практики и применения КПЭА Совета ФПА РФ.

Передовые открытия научной мысли, действующие нормы законов, бесчисленные постатейные комментарии авторов и неоднозначно сложившаяся правоприменительная практика являют адвокату сегодня противоречивый собирательный облик самого понятия адвокатской тайны – редкого и тягостного для адвоката эксцесса в его профессиональной деятельности. Противоречия и коллизии затрагивают чаще всего проблематику определения пределов адвокатской тайны; при этом абсолютно все источники сходятся в едином мнении о том, что соблюдение адвокатской тайны является непременным условием осуществления адвокатской деятельности.

В мировой юридической практике понимание этого вопроса складывалось в абсолютном созвучии с нормами ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, которые ни при каких обстоятельствах не позволяют адвокату разглашать профессиональную тайну (исключая изъятия, касающиеся собственной защиты адвоката). Даже в самых радикальных политических режимах отдельных государств конституционно охраняется иммунитет доверителя, а сама адвокатская тайна определена как фундаментальное условие осуществления адвокатской деятельности.

В статье Исключение подтверждает правило? Ю.С. Пилипенко кратко анализирует различные точки зрения участников дискуссии о правомочности доноса адвоката на своего доверителя, сделанного в исключительных случаях в карательные органы правосудия; приводятся вполне жизнеспособные примеры, моделирующие такую абсурдную на первый взгляд апорию: адвокат, выполняющий функции информатора, – вопреки вменяемой законом обязанности не выдавать тайн своего клиента. Ставится вопрос о сложности соотнесения императивов адвокатской этики с более глобальными интересами, например, общества и государства; безопасностью широкого круга людей и отдельно взятой личности; безопасностью и интересами (в том числе нравственными, духовными) самого адвоката.

По мнению Ю.С. Пилипенко, отсюда логически вытекает вопрос о необходимости и целесообразности нахождения закономерностей регулирования исключительного права адвоката на разглашение сведений о готовящемся его доверителем преступлении.

Если рассуждать в данном ключе и сознательно не учитывать возможность ущерба интересам адвокатуры и граждан (что является отдельной остро полемичной темой), можно прийти к выводу о возможности выработать некие ориентиры, дать разъяснения на тему ограничения абсолютного соблюдения адвокатской тайны. Однако в таком случае очевидна и необходимость привлечения к ответственности тех, кто разъяснения проигнорирует, и, как следствие, – наказания тех, кто считает тайну абсолютной и не желает ее нарушать.

Казалось бы, статьей 51 Конституции РФ законодатель, наделив близких родственников свидетельским иммунитетом, тем самым урегулировал соотношение норм морали и права – свидетель освобожден от постыдной обязанности давать показания против близких; однако при наличии его доброй воли он имеет право давать показания, изобличающие близкого родственника в преступлении. При всей несхожести данного положения с обсуждаемой проблемой представляется полезной научная постановка вопроса о дополнении Кодекса профессиональной этики адвоката, уголовно-процессуального законодательства и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» нормой, регулирующей соблюдение адвокатом норм закона в соотношении с его собственными нравственными убеждениями, которые также служат одним из критериев определения границ соблюдения адвокатом профессиональной тайны.

Представляется логичным, что такая норма наряду с ч. 1 ст. 51 Конституцией РФ не должна содержать абсолютный запрет на разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну, – с учетом возможной тяжести последствий «молчания» адвоката, равно как не должна императивно вменять адвокату в обязанность сообщать о возможном преступлении – и тем самым обеспечить законодательно свободу воли и совести адвоката.

Существует возможность предположить более расширительное толкование п. 4 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката, позволяющее адвокату делегировать часть ответственности в принимаемом решении, обратившись в совет соответствующей адвокатской палаты субъекта РФ. При таком способе регулирования необходимо в том числе и более расширительное толкование правил сохранения сведений, сообщаемых адвокатом членам совета, что находило отображение в научной мысли прошлого (А.Л. Ципкин, профессор Саратовского государственного университета, 1947 г.). Очевидно, однако, что в современных реалиях такая конструкция не отличается гибкостью и входит в противоречие с принципами независимости адвокатуры.

Следует признать, что ситуации, требующие особого подхода, существуют. Наверно, их не мало. Возможно, есть смысл их обобщить и проанализировать. Но не с целью дать разъяснения (ориентиры) каждому адвокату, в каких случаях он может нарушить адвокатскую тайну. Это, на наш взгляд, крайне опасно – разрушение правила начинается с возможности нарушить его в некоторых обстоятельствах.

На наш взгляд, более уместно ставить вопрос об освобождении адвоката от наказания в ситуациях «крайней необходимости», когда в результате самостоятельно принятого адвокатом решения сообщить сведения, содержащие адвокатскую тайну, в карательные органы против адвоката возбуждено дисциплинарное производство. Вопрос освобождения адвоката от наказания в ситуациях «крайней необходимости» может и должен быть обсужден, конкретные ситуации обобщены, а нужные рекомендации выработаны. Безусловно, наиболее авторитетно это могут сделать Совет ФПА РФ, Экспертный совет ФПА РФ и Комиссия по вопросам дисциплинарной практики и применения КПЭА Совета ФПА РФ.

Павле РОСТОМИ,

адвокат Красноярской краевой коллегии адвокатов

Материал предоставлен "Новой адвокатской газетой"

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не препятствует иностранным гражданам заниматься адвокатской деятельностью в нашей стране – они допускаются к профессии на равных основаниях с гражданами России. Поэтому российский гражданин, пожелавший стать адвокатом в зарубежном государстве и получивший отказ на том основании, что является иностранцем, вправе решить, что по отношению к нему совершена несправедливость, и пожаловаться в высшую судебную инстанцию. Дело по такой жалобе – «Бигаева против России» – недавно рассмотрел Европейский суд по правам человека.

Со времен Возрождения редкая европейская страна не считает себя преемницей великой античной цивилизации. При этом может оказаться, что восприняла она не самые лучшие традиции – например, пренебрежение правами иностранцев. Именно такие принципы исповедует колыбель античности Греция, в которой попытки ущемить права иностранцев отмечаются даже со стороны наиболее прогрессивной части общества – адвокатов. Тем не менее Европейский суд применил к ней за это не слишком строгие санкции.

«Если бы, друг, кто и хуже тебя посетил нас,
Мы долг свой гостя почтить сохранили бы свято
- Нищих и странников Зевс к нам приводит»

Гражданка России Виолетта Бигаева в возрасте 23 лет поселилась в Греции и получила разрешение на работу. Через два года она поступила на Афинский юридический факультет, а заодно обрела вид на жительство по студенческим основаниям. В 2000 г. Бигаева стала магистром наук и стала подумывать о докторантуре, а одновременно записалась на стажировку в Афинский адвокатский совет. Согласно Кодексу юридической практики 18-месячная стажировка признавалась предварительным условием для допуска к адвокатской деятельности.

Но после того как Бигаева в 2002 г. завершила стажировку, совет отказал ей в допуске к адвокатским экзаменам на том основании, что она не была греческой гражданкой, как требовал Кодекс юридической практики. В справке, выданной советом в 2007 г., указывалось, что Бигаева была допущена к стажировке по ошибке, так как предполагалось, что она является греческой гражданкой, поскольку получила степень магистра в греческом университете. Ничего плохого не усмотрело в таком отказе Министерство юстиции, работающее в тесном контакте с органом адвокатского сообщества. В 2005 г. Высший административный суд подтвердил законность этого решения. Осознав, наконец, что сочувствия на своей новой родине она ни у кого не дождется, гражданка Бигаева использовала приобретенные ею на юрфаке знания для написания жалобы в Европейский суд.

Государство-ответчик выдвинуло несколько возражений о неприемлемости жалобы. Разбираясь в них, Европейский суд установил, что заявительница законно поселилась в Греции, изучила греческий язык и прошла курс высшего и постдипломного обучения. Ее последующее решение пройти стажировку с целью сдачи адвокатских экзаменов было тесно связано с личными обстоятельствами, существовавшими на протяжении длительного периода и имевшими воздействие на ее личную и профессиональную жизнь. Завершение стажировки и перспектива сдачи экзаменов, таким образом, представляли собой кульминацию длительных личных и академических стремлений, отражавших ее желание интегрироваться в общество страны пребывания и выстроить карьеру в соответствии с профессиональной квалификацией. Оспариваемое ограничение, таким образом, имело определенные последствия для права заявительницы на уважение ее личной жизни в значении ст. 8 Конвенции. Следовательно, возражение государства-ответчика подлежит отклонению, и при обстоятельствах настоящего дела ст. 8 Конвенции является применимой.

«Странник молящий не менее брата родного любезен
Всякому, кто одарен от богов не безжалостным сердцем»

Отказ в допуске заявительницы к адвокатским экзаменам очевидно составлял вмешательство в ее право на уважение личной жизни. Это вмешательство было предусмотрено законом, а именно Кодексом юридической практики, и преследовало законную цель предотвращения беспорядков, поскольку его цель заключалась в регулировании доступа в адвокатскую структуру, члены которой участвовали в обеспечении надлежащего осуществления правосудия. Что касается необходимости такого вмешательства в демократическом обществе, совет первоначально разрешил заявительнице пройти стажировку, которую она завершила с целью допуска к адвокатской деятельности. Совет, таким образом, дал заявительнице основания ожидать, что она может быть допущена к сдаче окончательных экзаменов. По закону прохождение 18-месячной стажировки не относилось на усмотрение заинтересованного лица, но являлось обязательным условием для последующего допуска к адвокатским экзаменам. Соответственно, профессиональная деятельность в качестве стажера являлась необходимой стадией, которую стажер должен был пройти для того, чтобы получить разрешение вести самостоятельную юридическую практику.

В настоящем деле суть проблемы заключается в том, что совет отменил свое первоначальное решение о допуске заявительницы к стажировке и в дальнейшем не разрешил ей сдавать указанные экзамены. Он вынес решение об отказе на поздней стадии процесса, который должен был завершиться допуском заявительницы к адвокатской деятельности, и на этой стадии впервые возник вопрос о ее гражданстве, послуживший препятствием для сдачи ею экзаменов, организованных советом. Поступив таким образом, совет внезапно перечеркнул профессиональную ситуацию заявительницы, вынудив ее потратить 18 месяцев карьеры на то, чтобы выполнить правило о прохождении стажировки. С учетом природы и цели обязательной стажировки, как следует из применимого национального законодательства, у заявительницы не было бы причин проходить эту стажировку, если бы совет отказал ей заранее.

Государство-ответчик ссылалось на выданную в 2007 г. советом справку, в которой указывалось, что заявительница допущена к стажировке по ошибке. Однако даже если предположить, что начало прохождения ею стажировки являлось следствием ошибки со стороны совета и что этот факт не следует понимать как признание советом по умолчанию ее права на сдачу экзаменов, несмотря на иностранное гражданство, наличие таких обстоятельств не являлось бы достаточным основанием для того, чтобы признать, что ее профессиональной жизни не был причинен ущерб.

«Мстит за пришельцев отверженных строго
Бог-гостелюбец, священного странника вождь и заступник»

Суд указал, что вопрос о том, являлась ли обоснованной причина отстранения заявительницы от сдачи адвокатских экзаменов (а именно – ее гражданство), не имеет первостепенного значения в настоящем деле. Напротив, существенно то, что власти разрешили заявительнице начать стажировку, когда стало ясно, что она не имеет права на сдачу адвокатских экзаменов. Такое поведение со стороны компетентных органов свидетельствует об отсутствии последовательности и уважения к заявительнице с личной и профессиональной точек зрения и составляет незаконное вмешательство в ее личную жизнь в значении ст. 8 Конвенции. Соответственно, Европейский суд отклонил возражение государства-ответчика о том, что заявительница не имеет статуса жертвы. Отсюда оставался один шаг до вывода о том, что по делу допущено нарушение требований ст. 8 Конвенции, и Европейский суд (с минимальным перевесом голосов – 4:3) не побоялся его сделать (интересно, что ненарушенной Конвенцию сочли швейцарец, киприот и примкнувшая к ним хорватка).

Посочувствовав заявительнице, которую много лет дразнило адвокатское сообщество Греции при содействии различных органов, суд-гостелюбец все же не рискнул восстать против ксенофобских настроений в вопросе о соблюдении ст. 8 во взаимосвязи со ст. 14 Конвенции. Заявительница обвиняла государство в лишении иностранных граждан, происходящих не из стран Европейского Союза, доступа к юридической профессии произвольным и дискриминационным способом. Суд указал, что, во-первых, различие в обращении обычно не относится к сфере применения ст. 14 Конвенции, если речь идет о конкретной профессии. Конвенция не гарантирует права на свободу профессии. Кроме того, Европейский суд согласен с государством-ответчиком в том, что хотя адвокатская практика является независимой профессией, она, тем не менее, представляет собой службу в публичных интересах. Таким образом, национальные власти пользовались допустимым для государства усмотрением при установлении условий допуска к адвокатской деятельности и решении вопроса о необходимости греческого гражданства или гражданства государства-участника Европейского Союза в качестве предварительного условия. Соответствующие правила, отстраняющие граждан третьих стран от участия в адвокатской деятельности, сами по себе не позволяют сделать вывод о дискриминационном различии между указанными категориями лиц.

Таким образом, Европейский суд не усмотрел оснований для переоценки позиции компетентных государственных органов, принявших в соответствии с Кодексом юридической практики решение о невозможности допуска заявительницы к адвокатским экзаменам. В отсутствие фактора произвольности Европейский суд не счел себя вправе ставить под вопрос причины, по которым национальные власти сочли, что такое решение основано на объективных и разумных мотивах (представление о том, что знания и честность адвоката зависит от цвета его паспорта, по логике Суда, произвольным считать нельзя). Не особенно строго отомстив за отверженных пришельцев, Европейский суд все же взыскал в пользу заявительницы 7000 евро в счет компенсации причиненного морального вреда.

В сущности, суд в своем половинчатом решении не отошел от античной традиции – предусматривая защиту личной неприкосновенности иностранцев под страхом вмешательства свыше, древнегреческий полис тоже не признавал за ними никаких политических или профессиональных прав, ограничив их деятельность мелкой торговлей. По сравнению с эпохой дикости, когда иммигрант воспринимался только как разбойник, античный подход, безусловно, мог считаться прогрессивным и гуманным. Однако для перехода к современной цивилизации его сторонникам потребуется сделать над собой усилие и осознать, что личные и профессиональные качества не зависят от гражданства.

Николай ГОЛИКОВ

Материал предоставлен "Новой адвокатской газетой"

Известно, что принцип презумпции невиновности, провозглашаемый статьей 14 УПК РФ, является одним из основополагающих принципов уголовного судопроизводства.

Помню, как в далеких семидесятых преподаватель уголовно-процессуального права провозглашал на лекциях основные понятия презумпции невиновности. Впоследствии, за годы своей работы сперва следователем, а потом адвокатом, я убедился в том, что этот принцип является чисто декларативным.

Однако с 1 января 1994 г., когда в Ростове-на-Дону начал действовать суд присяжных, ситуация стала меняться. Стали говорить, что презумпция невиновности – это не фикция, не какая-то птица счастья, которую никто никогда не видел, что этот принцип действительно применим на практике.

Хочу на примере конкретного уголовного дела, которое слушалось Ростовским областным судом с участием присяжных заседателей и в котором мне довелось участвовать, рассказать о том, как адвокат может выстроить позицию защиты на основе принципа презумпции невиновности.

Гражданин К. обвинялся органом предварительного следствия в том, что он, считая потерпевшего С. организатором убийства своего отца и желая отомстить, 20 июля 2004 г., находясь в г. Таганроге Ростовской области, приехал на территорию строящегося автосервисного комплекса, где находился С., и произвел в него не менее 13 выстрелов из пистолета. Кроме того, К., как утверждало следствие, произвел два прицельных выстрела еще и в незнакомого ему В., случайно находившегося рядом с С. В результате полученных пулевых ранений С. и В. скончались, а К. скрылся с места происшествия.

Преступник приехал на территорию строящегося автосервисного центра на мопеде, был одет в черные брюки, черную рубашку с длинным рукавом, черные перчатки и мотошлем с опущенным забралом. В ходе осмотра места происшествия были обнаружены и изъяты: мопед «Судзуки», одна кожаная перчатка, мотошлем, черная рубашка и три волоса на ней, женский парик и кепка-бейсболка.

В 2005 г. дело было рассмотрено Ростовским областным судом в первый раз. В октябре 2005 г. коллегия присяжных заседателей вынесла оправдательный вердикт в отношении К., и он был освобожден из-под стражи. Однако в начале 2006 г. оправдательный приговор Ростовского областного суда был отменен судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ, а дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе судей.

Новое рассмотрение было начато весной 2006 г. Свой вердикт присяжные заседатели вынесли только 30 августа 2009 г. Вердикт вновь был оправдательный и единодушный.

Первое рассмотрение

В первом случае государственный обвинитель построил свою позицию исключительно на тех доказательствах, которые имелись в материалах дела и были добыты в ходе предварительного расследования. Защите же удалось убедить суд истребовать и получить новые доказательства, которые прямо свидетельствовали о невиновности К. в совершенном преступлении.

По мнению следствия, потерпевший С. в ходе нападения на него обвиняемого К. отстреливался из травматического пистолета «Макарыч», стрелявшего резиновыми пулями. В результате одного из выстрелов С. попал К. в грудь.

Преступление было совершено 20 июля, К. был задержан 29 июля и 31 июля в условиях ИВС был освидетельствован судебно-медицинским экспертом, который обнаружил у него на груди телесное повреждение, которое эксперт квалифицировал как огнестрельное, причиненное «снарядом». Данное обстоятельство обвинение использовало как одно из основных доказательств нахождения К. на месте происшествия и его виновности в совершении убийства.

Уже в суде по ходатайству защиты была проведена судебная комплексная медико-криминалистическая экспертиза, которая полностью опровергла выводы первичной судебно-медицинской экспертизы телесного повреждения, обнаруженного у К. Было установлено, что выстрелом из травматического пистолета «Макарыч» даже с близкого расстояния такое телесное повреждение человеку, одетому в рубашку, причинено быть не могло. В ходе производства экспертизы экспертами был использован биоманекен (труп), на котором производился экспериментальный отстрел патронов с резиновыми пулями.

Кроме того, в ходе предварительного следствия была проведена молекулярно-генетическая экспертиза по исследованию следов биологических выделений, обнаруженных на вещественных доказательствах, найденных на месте происшествия (рубашка, мотошлем, перчатка, женский парик, бейсболка, волосы человека). Экспертиза установила, что пот на рубашке, три волоса, обнаруженные на ней, пот на перчатке, парике и мотошлеме произошли не от обвиняемого К., а от другого человека.

Данные экспертизы позволили мне избрать наступательную тактику защиты и убедить присяжных заседателей в невиновности К. в совершенном убийстве.

Второе рассмотрение

Во втором случае обвинение избрало более активную, наступательную позицию.

Отменяя оправдательный приговор, судебная коллегия Верховного Суда РФ признала, что комплексная медико-криминалистическая экспертиза телесного повреждения К. была назначена судом и проведена с нарушением требований уголовно-процессуального закона, а эксперты применили незаконную методику, использовав для этого биоманекен. Обвинение теперь могло в полном объеме использовать выводы первичной судебно-медицинской экспертизы телесного повреждения К.

Кроме того, в ходе нового рассмотрения дела по ходатайству государственного обвинителя была проведена повторная молекулярно-генетическая экспертиза следов крови на перчатке и пота – на бейсболке – новый эксперт признал, что кровь на перчатке и пот на кепке принадлежат обвиняемому К.

Таким образом, к повторному рассмотрению дела баланс доказательств, имевшихся в арсенале сторон, резко изменился в пользу обвинения. Я пришел к выводу, что в сложившейся ситуации необходимо перейти к оборонительной тактике и целиком и полностью следовать принципу презумпции невиновности обвиняемого, т.е. доказывать присяжным заседателям, что собранных доказательств недостаточно для признания К. виновным в совершении убийства двух человек.

Еще в ходе осмотра места происшествия 20 июля 2004 г. с мопеда «Судзуки» было изъято правое зеркало заднего вида, на котором впоследствии при производстве дактилоскопической экспертизы был обнаружен след пальца руки человека. В ходе следствия эксперт установил, что этот след оставлен большим пальцем правой руки моего подзащитного.

По ходатайству защиты суд назначил по делу повторную судебную экспертизу отпечатка пальца, обнаруженного на зеркале. Защите удалось убедить суд в необходимости назначения такой экспертизы, так как удалось установить, что вещественное доказательство – зеркало заднего вида поступило в экспертное учреждение в упаковке, отличной от той, в которую оно было упаковано на месте происшествия 20 июля 2004 г.

Повторной экспертизой было установлено, что на отражающей поверхности зеркала действительно имеется след пальца, принадлежащий К., однако он был перенесен туда с другого предмета.

Также по ходатайству защиты в суде была проведена третья судебно-медицинская экспертиза телесного повреждения, обнаруженного у К. При производстве этой экспертизы было установлено, что в первичном экспертном заключении телесное повреждение, обнаруженное на груди К., описано экспертом таким образом, что его невозможно классифицировать как огнестрельное или какое-либо другое телесное повреждение. Оснований для классификации этого повреждения как огнестрельного экспертом установлено не было.

Все описанные доказательства были представлены присяжным заседателям.

В таких делах самое большое значение имеет выступление защитника в прениях. Адвокату необходимо достичь такого эффекта, чтобы присяжные заседатели, находясь в совещательной комнате, ни на минуту не забывали бы о том, что вывод о доказанности участия обвиняемого в совершении преступления и его виновности можно сделать только тогда, когда не будет ни единого сомнения в его виновности.

Свою речь я построил следующим образом. После краткой вступительной части я предложил присяжным заседателям те вопросы, которые в соответствии с законом председательствующий судья должен поставить на разрешение коллегии (кстати, они немногим отличались от тех, что позже были сформулированы судьей).

Я обратил внимание присяжных на то, что в отношении второго основного вопроса об участии подсудимого К. в совершении деяния, им предстоит решить для себя, сумел ли государственный обвинитель доказать те обстоятельства, которые председательствующий судья изложит во втором основном вопросе.

После этого я разъяснил присяжным заседателям основные понятия принципа презумпции невиновности и правила оценки доказательств, т.е. фактически сделал то, что должен сделать председательствующий судья в напутственном слове.

Мне пришлось особо акцентировать внимание коллегии на всех противоречиях, которые, на мой взгляд, могли породить и усилить сомнения присяжных в доказанности обстоятельств участия К. в совершении преступления.

30 августа 2009 г. присяжные заседатели единодушно вынесли оправдательный вердикт.

Приговор Ростовского областного суда по делу К. был обжалован в кассационном порядке. Теперь остается ждать второго решения судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ.

Роман КРЖЕЧКОВСКИЙ,
адвокат Ростовской областной
коллегии адвокатов
«Ростовский правовой центр»

Материал предоставлен "Новой адвокатской газетой"

В результате очередного процессуального казуса, который произошел со мной и моими коллегами, появился очень качественный процессуальный документ, который можно использовать как образец судебной практики в других судах по аналогичным вопросам.

Началось все в октябре 2008 г., когда не очень грамотный следователь ГСУ при ГУВД по Свердловской области без судебного решения провел обыск в аудиторской фирме. Постановлением Железнодорожного суда обыск был признан незаконным.

Тогда следователь обратился в Верх-Исетский суд с ходатайством о производстве обыска в аудиторской компании. Эта часть истории не имеет прямого отношения к моей теме, но замечу в скобках, что следователь до сих пор не сумел законным образом обыскать аудиторов.

Одновременно с ходатайством о производстве обыска у аудиторов следователь подал в Верх-Исетский суд ходатайство о производстве обыска у адвоката Мелихова. Ходатайство он мотивировал примерно так: «28 октября мы провели обыск в аудиторской фирме. Железнодорожным судом обыск был признан незаконным, поскольку проведен без судебного решения. Интересы аудиторской фирмы представлял адвокат Мелихов. Таким образом, Мелихов имеет отношение к аудиторской фирме, что подтверждается ордером адвоката Мелихова (копия прилагается). Прошу разрешения на проведение обыска в адвокатской конторе № 22, в которой состоит адвокат Мелихов».

Судья Верх-Исетского суда Терентьева, увидев, что дело подсудно Железнодорожному суду и что следователь даже не удосужился выяснить, что представляет собой помещение, в котором находится адвокатская контора № 22 и кто там еще может располагаться… тем не менее разрешила производство обыска в помещении по адресу: ул. Луначарского, дом 240, корпус 12, подъезд 2, «в котором могут находиться адвокатская контора № 22, аудиторская фирма, ООО “Магнат”, ООО “ЮФК ”Магнат” и другие организации».

То есть судья, ни на минуту не задумавшись, разрешила обыск в пятиэтажном здании на том основании, что где-то там может находиться адвокат, представивший ордер для участия в следственном действии.
На основании данного постановления был проведен обыск на рабочих местах семи адвокатов. Естественно, все адвокаты подали кассационные жалобы на постановление судьи. Судья Терентьева и здесь ухитрилась продемонстрировать креативный подход к осуществлению правосудия, вернув кассационные жалобы авторам на том основании, что к ним не приложены ордера. Впрочем, руководство областного суда новаторство судьи не поддержало и обязало судью кассационные жалобы принять, не заставляя адвокатов выдумывать документы, подтверждающие, что они в состоянии самостоятельно защищать собственные интересы.

Впоследствии судом второй инстанции постановление судьи Терентьевой было признано незаконным и отменено, судебный материал направлен по подсудности в Железнодорожный суд.

Судья Железнодорожного суда А.Г. Исаков нас также несколько огорчил. Мы заявили ходатайство о нашем участии в судебном заседании на том основании, что, в соответствии со ст. 55 Конституции РФ, ограничение прав и свобод гражданина допустимо только в той мере, в какой это необходимо для обеспечения безопасности государства. Исходя из этой нормы Конституции, законодатель ограничил право на доступ к правосудию лица, у которого планируется проведение обыска, установив, что ходатайство следователя о производстве обыска рассматривается судом в отсутствие указанного лица. Это представляется разумным. Однако мы полагали, что после того, как постановление о производстве обыска отменено и судебный материал направлен на новое рассмотрение, уже ничто не препятствует лицу, в помещении которого планируется обыск, донести до суда свои возражения.

Такая позиция в принципе закреплена в определении Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2008 г. № 1076-О-П. Оно касается несколько другого вопроса – права лица, в помещении которого проведен обыск без судебного решения, участвовать в судебном заседании по проверке законности данного действия в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Из этого определения следует, что в соответствии с позицией Европейского суда по правам человека вмешательство органов исполнительной власти в права отдельных лиц не подлежит судебному контролю по инициативе заинтересованного лица только до тех пор, пока такое вмешательство остается тайным по законным основаниям. Как только тайное становится явным – в действие вступают общие процессуальные правила. Поскольку Конституционный Суд неоднократно указывал, что сформулированное им понимание конституционного смысла той или иной нормы закона подлежит применению во всех однородных правоприменительных ситуациях, то нам казалось, что и в нашем случае мы должны были быть допущены к участию в судебном заседании.

Однако судья решил иначе и пошел по формальному пути, отказав нам в участии в судебном заседании на том основании, что ст. 165 УПК не предусматривает участие в судебном заседании лица, в помещении которого планируется проведение обыска.

Данное постановление судьи мы обжаловали в кассационном порядке, однако впоследствии были вынуждены отозвать кассационные жалобы, так как итоговое постановление судьи по ходатайству следователя оказалось настолько совершенным в юридическом отношении, что мы просто не рискнули ставить его под сомнение обжалованием сопутствующих процессуальных решений.

Дело даже не в том, что суд решил вопрос в нашу пользу и отказал в разрешении на производство обыска. Принципиальность прилагаемого постановления судьи в том, что при его вынесении судья отразил все юридически значимые моменты, которые, в соответствии с практикой Европейского суда по правам человека и определением Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О должны учитываться при разрешении такого рода ходатайств следователя, а именно:

– принадлежность помещения, в котором предполагается провести обыск;

– наличие доказательств, что у владельца данного помещения могут находиться документы или предметы, имеющие значение для дела;

– применительно к адвокатам – конкретные данные о конкретных документах и материалах, которые имеют отношение к расследуемому делу и не входят в адвокатское производство, поскольку, в соответствии с вышеуказанным определением КС № 439-О обыск у адвоката может затрагивать только конкретные обстоятельства и не должен приводить к получению совокупной информации обо всех доверителях данного адвоката.

Суд также указал, что процессуальным иммунитетом обладает не помещение, занимаемое адвокатским образованием, а конкретный адвокат, и следовательно, вышеизложенные данные должны быть представлены применительно к каждому адвокату, на рабочем месте которого следователь желает провести обыск.

Кроме того, суд также очень справедливо обратил внимание, что все вышеизложенные обстоятельства должны быть подтверждены допустимыми доказательствами, полученными в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, а рапорта милиционеров к таким доказательствам не относятся. Этот вывод судьи основан на определении КС РФ от 4 февраля 1999 г. и других определениях КС, в соответствии с которыми результаты оперативно-розыскных мероприятий, отраженные в рапортах милиционеров, являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках доказательств, которые еще необходимо проверить процессуальным путем. Эту практику, к сожалению, знают далеко не все правоприменители.

Таким образом, в целом предлагаемое постановление может служить образцом процессуального документа по делам данной категории, и, в качестве такового, может оказаться полезным нашим коллегам.

3 июня Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда оставила без изменения постановление судьи районного суда об отказе в разрешении производства обыска.

Публикуется по изданию: Бюллетень Адвокатской палаты Свердловской области. 2009. № 2 (22).

Цитата:

Сообщение от

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 30 апреля 2009 г.

(извлечения)

Рассмотрев ходатайство, проверив представленные материалы, суд находит ходатайство подлежащим отклонению.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» документы, находящиеся в распоряжении аудиторской организации и индивидуального аудитора, содержащие сведения об операциях аудируемых лиц и лиц, с которыми заключен договор оказания сопутствующих аудиту услуг, предоставляется исключительно по решению суда уполномоченным решением лицам или органам государственной власти РФ в случаях, предусмотренных законодательством России об их деятельности.

…Как следует из представленного материала, мероприятий по установлению собственников данного помещения, а также лиц, арендующих офисы в подъезде 2 корпуса 12 дома 240 по ул. Луначарского, следователем не проведено.

Зная, что в здании находится адвокатская контора № 22, следователь не установил и не указал в постановлении данные адвокатов, входящих в ее состав, поскольку именно адвокат, а не помещение, которое он занимает, обладает процессуальным иммунитетом Так, разрешение на проведение следственных действий, в то числе обыска, в силу положений гл. 52 УПК РФ, дается судом в отношении конкретного лица, к которому применяется особый порядок производства, а не к адвокатской конторе в целом.

Помимо этого, в представленном материале отсутствуют какие-либо процессуальные документы, подтверждающие необходимость проведения обыска в адвокатской конторе № 22 у всех входящих в нее адвокатов. В имеющемся в материале рапорте оперуполномоченного ГУВД Свердловской области Попова М.А. указано, что для уклонения от уплаты налогов Рагозниковым использовались реквизиты предприятий, предоставляемые адвокатом Мелиховым. Вместе с тем процессуальные документы, подтверждающие оперативную информацию, изложенную в рапорте, в материале отсутствуют. Кроме того, документов, свидетельствующих о том, что у других адвокатов адвокатской конторы № 22 в их кабинетах или на рабочих местах могут находиться документы, имеющие значение для уголовного дела, суду не представлено.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 30 апреля 2009 г.

(извлечения)

Рассмотрев ходатайство, проверив представленные материалы, суд находит ходатайство подлежащим отклонению.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» документы, находящиеся в распоряжении аудиторской организации и индивидуального аудитора, содержащие сведения об операциях аудируемых лиц и лиц, с которыми заключен договор оказания сопутствующих аудиту услуг, предоставляется исключительно по решению суда уполномоченным решением лицам или органам государственной власти РФ в случаях, предусмотренных законодательством России об их деятельности.

…Как следует из представленного материала, мероприятий по установлению собственников данного помещения, а также лиц, арендующих офисы в подъезде 2 корпуса 12 дома 240 по ул. Луначарского, следователем не проведено.

Зная, что в здании находится адвокатская контора № 22, следователь не установил и не указал в постановлении данные адвокатов, входящих в ее состав, поскольку именно адвокат, а не помещение, которое он занимает, обладает процессуальным иммунитетом Так, разрешение на проведение следственных действий, в то числе обыска, в силу положений гл. 52 УПК РФ, дается судом в отношении конкретного лица, к которому применяется особый порядок производства, а не к адвокатской конторе в целом.

Помимо этого, в представленном материале отсутствуют какие-либо процессуальные документы, подтверждающие необходимость проведения обыска в адвокатской конторе № 22 у всех входящих в нее адвокатов. В имеющемся в материале рапорте оперуполномоченного ГУВД Свердловской области Попова М.А. указано, что для уклонения от уплаты налогов Рагозниковым использовались реквизиты предприятий, предоставляемые адвокатом Мелиховым. Вместе с тем процессуальные документы, подтверждающие оперативную информацию, изложенную в рапорте, в материале отсутствуют. Кроме того, документов, свидетельствующих о том, что у других адвокатов адвокатской конторы № 22 в их кабинетах или на рабочих местах могут находиться документы, имеющие значение для уголовного дела, суду не представлено.

Сергей КОЛОСОВСКИЙ,
адвокат АП Свердловской области

Материал предоставлен "Новой адвокатской газетой"

Каждый из супругов Кирьяновых работает в адвокатском кабинете. Специализироваться на делах в Европейском суде по правам человека супруги Кирьяновы стали с легкой руки президента палаты Дмитрия Баранова, который, зная их принцип — доводить даже самое безнадежное дело до логического конца, попросил заняться делом Федотова. Они приняли поручение и — добились положительного результата.
Теперь у них на счету уже несколько таких дел. Каждое из них по-своему уникально.

Права беженцев из Южной Осетии

8 августа 2008 г., когда в зоне грузино-осетинского конфликта начались активные боевые действия, власти Ростовской области без промедления выразили готовность принять и разместить беженцев из Южной Осетии и оказать им необходимую первую помощь. Помимо сочувствия, эти люди, пережившие смерти близких людей, лишившиеся имущества, нуждались в содействии в реализации предусмотренных международным законодательством возможностей защиты нарушенных имущественных и неимущественных прав.

Мы с адвокатом К.Н. Луганцевым по поручению Палаты представляем в Европейском суде интересы 186 беженцев из Южной Осетии.

Заявления граждан в целом сводятся к следующему:

– действия грузинских вооруженных сил были направлены исключительно на убийство осетин как членов этнической группы;

– в период нахождения части территории Южной Осетии под контролем вооруженных сил Грузии этими силами совершались системные действия, направленные па причинение осетинам как членам этнической группы серьезного душевного вреда. Гражданское население несколько дней скрывалось от обстрелов в подвалах и прочих убежищах и не имело элементарных условий и средств для обеспечения жизнедеятельности. Данные ограничения основных прав отягощались горем от осознания гибели родных и близких, неизвестности их судьбы, утраты имущества и отсутствия перспектив на будущее;

– практически у всех прибывших в результате военных действий со стороны Грузии было уничтожено имущество – жилье, автотранспортные средства, предметы быта и пр. Многие не успели взять дома документы и личные вещи.

Указанные сведения не оставляли сомнений в нарушении Грузией права граждан России и Южной Осетии на жизнь (ст. 2 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).

Являются очевидными и факты нарушения ст. 3 («Запрещение пыток»), ст. 8 («Право на уважение частной и семейной жизни») и ст. 14 («Запрещение дискриминации») Конвенции и ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции («Защита собственности»).

В сентябре 2008 г. обращения направлены в ЕСПЧ, ввиду значительного их количества подтверждение регистрации жалоб получено уже в 2009 г. И теперь адвокатам предстоит длительная и кропотливая работа по сбору и представлению суду непротиворечивых и убедительных доказательств позиции по делу.

Шесть лет в СИЗО

25 июня 2009 г. ЕСПЧ вынес решение по делу № 36932/02 «Бахмутский против России», изменившее понимание принципов действующего законодательства. В этом деле адвокат А.В. Кирьянов представлял интересы заявителя, который отбывает 13-летний срок в исправительной колонии Ростовской области. Бахмутский обратился в Страсбургский суд с жалобой на «ужасные условия содержания», незаконность и чрезмерный срок заключения, а также на ошибки, допущенные в ходе судебного рассмотрения его дела.

Суд признал, что в течение почти шести лет в следственном изоляторе Александр Бахмутский наряду с другими заключенными жил, спал и пользовался туалетом в камере, где на него приходилось менее одного квадратного метра личного пространства.

Суд уже подтверждал во многих случаях, что ст. 3 Конвенции устанавливает одну из самых фундаментальных ценностей демократического общества. Когда человек содержится под стражей, государство должно гарантировать, что он содержится в условиях, не унижающих его человеческое достоинство, что способ исполнения меры не приводит его к истощению или лишениям, значительно превышающим допустимый уровень страданий, которые влечет за собой содержание под стражей, и что его здоровье и благополучие надлежащим образом гарантированы. При оценке условий содержания необходимо принимать в расчет их кумулятивный эффект, также как и специфические утверждения заявителя.

Суд отметил, что в данном деле стороны оспаривали определенные аспекты условий содержания заявителя. Однако Суд не счел необходимым устанавливать правдивость каждого утверждения в отдельности, так как он находит нарушение ст. 3 Конвенции на основании тех фактов, которые государство-ответчик не смогло опровергнуть. Согласившись в отношении размеров камер, стороны спорили по поводу количества заключенных, деливших их с заявителем. В то время как Правительство настаивало на том, что на заявителя приходилось от 3 до 4 кв. м личного пространства в каждой из камер, заявитель возражал, что населенность камер в значительной степени превышала их конструктивную вместимость и что заключенным приходилось спать по очереди.

В этой связи Суд нашел, что конвенциональное судопроизводство, такое, как по данному заявлению, не всегда поддается строгому применению принципа о том, что тот, кто утверждает что-либо, должен доказать свое утверждение, – ввиду того что в некоторой степени только государство-ответчик имеет открытый доступ к информации, которая могла бы подтвердить или же опровергнуть утверждения. То, что государство не смогло представить подобную информацию по данному вопросу, может дать основания для выводов об обоснованности утверждений заявителя.

Суд отметил, что Правительство в своих доводах относительно количества заключенных полагалось на заявления, сделанные руководителем учреждения ИЗ-61/1. Суд счел, что заявления по данному вопросу не подтверждены какими-либо документами, способными убедить Суд в их верности, и нашел, что Правительство имело возможность представить копии регистрационных журналов за относящийся к делу период, фиксирующие имена заключенных, содержавшихся вместе с заявителем. Свидетельства директора, выданные в декабре 2007 г., имеют небольшую доказательную ценность для исследований Суда.

Кроме того, суд отметил недопустимо высокий срок, который прошел от момента задержания Бахмутского до вынесения приговора – шесть лет и 10 месяцев. В соответствии с п. 3 ст. 5 каждый задержанный или заключенный под стражу имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до суда. Суд согласился, что содержание заявителя могло быть изначально оправдано разумным подозрением о его участии в совершении нескольких уголовных преступлений. Однако после определенного промежутка времени существование разумного подозрения само по себе перестает являться достаточным основанием. Национальные власти были обязаны произвести анализ индивидуальной ситуации заявителя более тщательно и привести особые аргументы по существу дела для содержания его в тюрьме до суда.

Единственным основанием, приводимым государством для продления содержания заявителя, был факт того, что он обвинялся в серьезных и очень тяжких уголовных преступлениях. В этом отношении Суд неоднократно указывал, что, хотя суровость выносимого приговора является важным моментом при оценке риска того, что обвиняемый скроется или вновь совершит преступление, необходимость продлить лишение свободы не может оцениваться исключительно с абстрактной точки зрения, только с учетом тяжести преступления. Продление содержания под стражей не может также быть использовано в качестве преддверия приговора о заключении в тюрьму.

Суд отмечает аргумент Правительства, что, продляя задержание истца, национальные суды также рассмотрели риск его побега и препятствования отправлению правосудия путем оказания давления на свидетелей. Однако в отсутствие доказательств этого риска Суд заключил, что его существование не было установлено и решения внутренних властей не были основаны на анализе всех фактов.

Согласно постановлению Суда российские власти нарушили ряд статей Конвенции. В этой связи суд постановил присудить Александру Бахмутскому компенсацию в размере 40 тыс. евро за моральный ущерб и 2,6 тыс. евро за судебные издержки.

Поздравляю 84sunny84 с назначением на должность модератора раздела Помощь призывникам и военнослужащим, а LEXс со второй звездочкой

Материал предоставлен "эж-Юрист"

В Конституционном Суде РФ 12 октября состоялись Вторые Сенатские чтения, на которых выступила судья Конституционного Суда РФ в отставке Тамара Георгиевна Морщакова. В беседе с корреспондентом Тамара Георгиевна рассуждает на темы, затронутые в ее докладе «Верховенство права и независимость судебной власти»: взаимоотношения трех судебных юрисдикций, обязательность обобщений практики и независимость судов.

— Тамара Георгиевна, в своем выступлении Вы говорили об укреплении вертикали судебной власти. Можно ли утверждать, что подобная тенденция стала особенно заметна в последнее время?
— То, что вертикаль в судебной власти должна быть, для меня аксиома. Она была, есть и всегда будет, и это абсолютно необходимое явление в отличие от вертикали в других ветвях власти. Судебная власть построена институционально таким образом, чтобы допускаемые ошибки могли быть исправлены при движении дела по инстанциям снизу вверх.
За последние несколько лет ничего нового в вертикали власти с точки зрения институциональной внутрисудебной системы не появилось. Если здесь и есть что-то новое, то это касается исключительно поведенческого аспекта членов судейского сообщества.

— В чем тогда проблема?
— Согласно Конституции РФ и международным стандартам в области правосудия по отношению к каждому судебному решению должна существовать инстанция, проверяющая его по существу. У нас это до конца не обеспечено. Например, все мы с нетерпением ждем законопроекты, в соответствии с которыми апелляционная инстанция будет существовать не только в арбитражной судебной системе, но и в системе судов общей юрисдикции по всем делам. При движении дела по инстанциям преследуется одна цель — должны исправляться судебные ошибки, и значение этого исправления не в том, чтобы контролировать нижестоящего судью как простого чиновника. В вышестоящей судебной инстанции должны быть восстановлены права обратившихся в суд людей, если они не были защищены в первой инстанции, то есть если по делу первоначально было принято ошибочное решение.

— То есть нужны вышестоящие апелляционные суды?
— Конечно. Было бы абсурдно отрицать роль вышестоящих судов, которая на самом деле очень велика и должна быть такой. Но, корректируя практику нижестоящих судов, вышестоящие инстанции действуют в совершенно определенных формах. Они не могут своими указаниями по результатам обобщенной практики лишать нижестоящие суды самостоятельности в выявлении содержания применимого права. С данной точки зрения, и именно в этом заключалась моя критика, прозвучавшая на Сенатских чтениях, в нашей судебной системе есть сущностные недостатки.

— Какие?
— Один из них заключается в том, что суд, рассматривая дело, уделяет очень мало внимания оценке того нормативного материала, того закона, который необходимо применить для разрешения спора. Мне кажется, что это «наследство» привычного для нас позитивизма, когда суды не думают над содержанием права, а только ищут нормативное правило, так или иначе описывающее данный случай. При этом, естественно, они равняются на практику применения того или иного правила по другим делам, и это нормально, но здесь возникает другая опасность.
Вышестоящие судебные инстанции стараются «подравнять» все суды прямыми указаниями. Причем они формулируются не как указание по исправлению решения по конкретному делу, что предусмотрено законом, а адресуются всей судебной системе в целом. Этот способ налаживания вертикальных взаимоотношений в судебной системе, с моей точки зрения, никуда не годится.
В результате такая контрольная задача не реализуется, хотя Конституция РФ дает установку всем судам в ст. 120 по поводу того, что они не могут бездумно применять закон, не проверив его существо, его соответствие общим правовым принципам и конституционным нормам.

— В чем причина того, что суды не проверяют применяемые законы?
— Такая проверка налагает на суды очень большую ответственность: они должны не только проделать колоссальную юридическую работу по анализу содержания нормы, но еще и проявить самостоятельность и мужество. Я полагаю, что в обязанности каждого судьи проверять и толковать содержание закона сконцентрирован максимум предоставленной ему независимости. Если же судьи не проверяют и не толкуют закон самостоятельно, а на этот счет придерживаются каких-то чужих мнений, выработанных не ими в данном процессе по делу, то они соглашаются с ограничением своей самостоятельности и независимости. К тому же суды теряют одну из важнейших составляющих своей деятельности, которая позволяет рассчитывать на них как на реальный противовес по отношению к законодательной и исполнительной властям, если они исходят из того, что любой закон или нормативный акт может существовать в таком виде, в каком он принят. Это неверно, так как лишает судебную власть ее полноты и способности исполнять самостоятельную роль в системе разделения властей. Если суд просто следует любому закону без контроля за его содержанием, то судебная система ничем не отличается от исполнительной власти.
Конечно, для того чтобы осуществлять свою контрольную функцию, суды должны понимать общие принципы права и признавать их верховенство по отношению к конкретной букве закона.

— В своем выступлении на Сенатских чтениях Вы затронули проблему конкуренции между тремя высшими судебными инстанциями нашей страны. В чем она проявляется?
— Взаимоотношения между тремя юрисдикциями до сих пор не идеальны, хотя есть все законные основания, чтобы спокойно урегулировать разногласия. Эти законные основания содержатся в Конституции, которая определяет полномочия каждого из судов и исходя из которой, если Конституционный Суд выявил конституционный смысл какой-то нормы, все другие суды должны этому следовать.
Но тут у других судов появляется «контраргумент» — в этом случае они подчиняются не закону, а позиции Конституционного Суда. Однако понятие «суд» включает в себя понятия компетентности и законности. В нашей судебной системе именно КСРФ — тот самый компетентный суд, который может выявить конституционный смысл нормы, причем такой смысл становится обязательным для всех других судов. При этом никакие суды не сдерживаются данным правилом в том, чтобы, применяя закон в каждом конкретном деле, исходить при его истолковании именно из содержания и смысла Конституции РФ. В подобном случае они сами обязаны истолковать закон в духе Конституции или отказаться его применять, если считают его неконституционным.
Отрицание остальными судами, в том числе высшими, обязательности для них конституционного смысла закона, выявленного КС РФ, выглядит странно и нелогично, учитывая их позицию по некоторым другим вопросам.

— Например, по каким?
— К примеру, принято считать, что постановления пленумов высших судов обязательны по всем делам для системы подчиненных им судов. Если это имеет закрепленные в законе основания при рассмотрении конкретного дела, когда вышестоящий суд указывает нижестоящему на те нарушения, которые он допустил по делу, и обязывает его их устранить, то это не имеет никаких оснований применительно к таким постановлениям, которые принимаются высшими судами. В основе данных постановлений лежит обобщение судебной практики: именно в них высшие суды дают разъяснение норм закона, которое они считают обязательным для других судов. Эту обязательность вывести неоткуда. Более того, она противоречит самой сути правосудия.

— Последствия такого отношения к общим указаниям высших судов по поводу толкования нормы негативны?
— У этого явления есть негативные стороны. Данные указания отучают суды нижестоящих инстанций от самостоятельного толкования закона. Они не пытаются понять правовой смысл нормы. Они не будут проверять ее конституционность, правовое содержание закона, они могут применять и закон, который не является правовым, потому что они ориентируются только на общие указания, которые им дали. Это серьезно искажает также содержание требований к обоснованности судебного решения — правовой мотивировки в таком решении нет.
В лучшем случае в судебном решении будет приведено название какого-нибудь постановления пленума высшего суда и при решении конкретного дела будет применен тот алгоритм, который рекомендован в этом постановлении. Появились и новые жанры обобщений практики, которые позволяют высшим судам распространять свое представление о содержании и толковании закона: обзоры у ВС РФ, информационные письма у ВАС РФ, свои акты есть даже у Судебного департамента. И все эти акты содержат указания судам.
Конечно, для судьи намного проще, безопаснее и менее трудоемко следовать указаниям вышестоящего суда. Это защищает от критики последнего. Представляется, что вина в насаждении такого восприятия общих рекомендаций пленумов вышестоящих судов лежит на процессуальном законодательстве, потому что согласно ГПК РФ и АПК РФ существует такое основание для отмены судебного акта, как нарушение им единства судебной практики.

— Но ведь поддержание единства судебной практики — одна из основных задач судебной системы и высших судов?
— А что если эта практика единая, но ошибочная? Что делать в этом случае? Тогда оказывается, что, прикрывшись этим щитом, суды никогда не защитят право, но будут спокойно действовать в неправовом поле. Примеров масса. Ясно, что суды не откажутся следовать указанию пленума высшего суда, поскольку они знают, что иначе их акт будет отменен. На самом деле такого полномочия вышестоящей судебной инстанции, как отмена неправильного судебного акта, вполне достаточно, чтобы практика вышестоящих судов максимально уважалась. К этому не надо добавлять постановления пленумов по результатам обобщений практики с обязательными указаниями. Даже рекомендательные посылы сыграют свою ориентирующую роль на фоне правомочия высшего суда внести коррективы в любой судебный акт.

— В таком случае суды учились бы на своих ошибках?
— Да. И это для судебной системы гораздо лучше, чем когда они учатся на общем указании, данном сверху. Сейчас же у нижестоящих судов нет шансов повлиять на судебную практику, потому что спорить с вышестоящим судом никто не будет. В результате нижестоящие суды перестают анализировать качество применимого права. Азначит, область того, что мы называем судейским усмотрением, сужается фактически до пределов выбора санкций.

— Если в каждом конкретном деле суд начнет анализировать и оценивать норму права, это замедлит и утяжелит процесс, затянет его до бесконечности…
— Мне представляется очень важной позиция, сформулированная в свое время Конституционным Судом: «Организационные трудности никогда не могут служить оправданием ограничения права».
Судебные процедуры тем и хороши, что обеспечивают определенный уровень защиты. Чтобы они его обеспечивали, от судебного процесса нельзя отрезать никакую его часть. Вообще же «задачка на все случаи жизни», а не по конкретному делу — определять заранее, в чем правовой смысл применимого права — не может быть решена одним только высшим судом. Более того, если признать, что такие полномочия есть только у высших судов, получается, лишь они и осуществляют судебную власть в стране.
Очевидно, что судебная система не должна развиваться только экстенсивно, т. е. расти лишь за счет увеличения числа судейских кадров, количества судов, площадей и так далее, но должна также повышать эффективность (интенсивность) своей деятельности. Вероятно, на каком-то этапе это и справедливо, но сначала нужно проверить, соответствует ли нынешняя количественная характеристика судебной системы количественным и сущностным характеристикам тех спорных случаев, конфликтов и дел, которые попадают на рассмотрение судов. Может быть, должен быть поставлен вопрос о том, насколько рационально идет распределение ресурсов, выделяемых на судебную систему.

— Как известно, никакого механизма обжалования постановлений пленумов высших судов не существует. Видите ли Вы в этом проблему, и если да, то есть ли способ ее решить?
— Да, общие указания пленумов высших судов никто нигде не может обжаловать, несмотря на то, что согласно ст. 46 Конституции РФ любое решение и действие государственного органа может быть обжаловано.
Разве допустимо в правовой системе существование общеобязательных актов, которые выведены из-под любого контроля? Конечно, нет, потому что это значит, что от такого акта нельзя защититься никому, никогда и нигде. Это не предполагается ни законами, ни процессуальными кодексами, ни Конституцией, ни международно-правовыми нормами.
Уполномочены ли высшие судебные инстанции создавать подобные общеобязательные правила? Нет. В то же время указанные акты не являются актами правосудия, поскольку актом правосудия считается только решение по конкретному делу. Значит, это форма выработки каких-то квазинормативных правил. Но в государстве нет таких нормативных правил, в отношении которых не может быть предусмотрен судебный контроль за их содержанием. Если высшие суды настаивают на том, что постановления их пленумов обязательны и отступление от их требований ведет к отмене судебных решений по конкретным делам, тогда они должны признать, что эти акты могут быть проверены с точки зрения содержания.

— Где, как и кто может проверить эти акты?
— В нашей правовой системе нет другого органа, кроме КСРФ, который вправе их проверить. Но я не думаю, что нам нужно становиться на этот путь — тогда получается, что кроме такого нормотворца, как законодатель, у нас есть еще один нормотворец — высшие суды.

— Но Конституционный Суд не принимает заявления об обжаловании указаний высших судов...
— Конституционный Суд уже в этом году сформулировал, к сожалению, такую правовую позицию, согласно которой он не проверяет постановления высших судов, так как вопрос о толковании закона по конкретным делам относится к компетенции других судов. На самом деле, в других судах тоже нет механизмов проверки этих постановлений.
С моей точки зрения, это было поворотом в позиции Конституционного Суда. Раньше он исходил из того, что, будучи обязанным проверять конституционность нормы в том ее смысле, который придается ей практикой, Конституционный Суд выявляет и смысл нормы, который она имеет согласно постановлениям пленумов высших судов. И таким образом, хотя постановление пленума не проверялось, но данное в нем истолкование отдельной правовой нормы КС РФ рассматривал содержательно — как отражающее смысл, придаваемый этой норме практикой.
Мне ясно, что нынешняя позиция Конституционного Суда продиктована сдержанностью, уважением по отношению к другим юрисдикциям. Но хотелось бы, чтобы это уважение было взаимным.

— Такой взаимности нет?
— По моему мнению, пока нет.

— В чем это выражается?
— Конституционный Суд практически в каждом деле выводит общие правовые принципы, на основании которых толкуется та или иная норма. Это подспорье для судов. И слышать от высших судов заявления, что применять эти позиции они не будут, по меньшей мере странно. Это деструктивная установка.
Получается, в нашей стране нет правового государства, нет компетентного суда для каждого дела, нет как таковой судебной власти, нет и единства практики, которое вроде бы является прагматическим конкретным результатом для судебной системы.

***

Интервью провела Наталья Шиняева

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Порядок исчисления налога на имущество физических лиц уже давно вызывает недовольство граждан. А в 2009 г. налоговики еще и искусственно увеличили этот налог, внедрив придуманное ими ноу-хау в отношении объектов, находящихся в общей собственности. В результате проблемами данного налога заинтересовались на Охотном Ряду — депутаты боятся социального взрыва…

Налог на имущество физических лиц — единственный из действующих на сегодня налогов, который пока еще исчисляется в соответствии не с НК РФ, а с Законом, принятым в 1991 г. и к тому же очень плохо проработанным. Недостатки нормативного регулирования сказываются на кошельке граждан.

Так, ставка по этому налогу определяется исходя из суммарной инвентаризационной стоимости объектов, принадлежащих конкретному налогоплательщику. Чем выше эта стоимость — тем выше и ставка. На первый взгляд это может показаться справедливым: чем больше квартир или домов в собственности, тем больше ставка, по которой владелец недвижимости должен платить налог (прогрессивная шкала налогообложения).

Однако налог этот местный, поэтому суммируется стоимость только объектов, находящихся на территории соответствующего города или поселка. В результате гражданин, имеющий, предположим, по квартире в каждом городе России, все равно заплатит налог на имущество по более низкой ставке, нежели гражданин, имеющий всего две квартиры, но в одном городе. Справедливости никакой, зато налицо неравное положение налогоплательщиков.

Проблемы возникают и при определении объекта налогообложения. Закон называет в качестве таковых жилые дома, квартиры, дачи, гаражи и иные строения. Но гражданам зачастую принадлежат лишь доли в этих объектах. Ранее налоговики определяли ставку по налогу, исходя из стоимости доли, но в 2008 г. Минфин пересмотрел эту практику и обязал все налоговые органы произвести перерасчет.
Из-за того что в Законе доля в имуществе в качестве объекта налогообложения не названа, чиновники пришли к выводу о необходимости определения ставки на основе полной стоимости дома или квартиры. То есть гражданин может в порядке наследования получить какую-нибудь совсем маленькую дольку в недвижимом имуществе (например, 12/100 дома, стоимость которого 2 млн рублей). Если исходить из стоимости доли (240 тыс. рублей), то ставка налога на имущество составит 0,1%. А если из стоимости дома в целом — то 2%. Разница в сумме налога получается серьезная — 4800 рублей, а не 240 (то есть увеличение налога в 20 раз!).

Предвидя негативную реакцию налогоплательщиков, Минфин распорядился произвести перерасчет налога не далее периода 2008 г. Но возмущенные граждане этим не удовлетворились и побежали жаловаться депутатам. В результате в Госдуму один за другим посыпались законопроекты, призванные поправить злосчастный закон.
Многократное повышение суммы налога усилит социальную напряженность в обществе — так написали депутаты Законодательного собрания Вологодской области в пояснительной записке к своему законопроекту. Особенно сейчас, когда растет безработица, зарплату задерживают, доходы сокращаются… Депутаты предлагают признать долю в имуществе самостоятельным объектом налогообложения, причем начиная с 2008 г.

Правительство РФ отнеслось к поправкам в целом положительно, поддержал их и Комитет по бюджету и налогам (рассмотрение в первом чтении запланировано на ноябрь). Аналогичный законопроект поступил и от Курской областной думы, однако был отвергнут Правительством РФ в связи с рядом замечаний, а также по причине однотипности поправок. А пока неспешный законодательный процесс идет своим ходом, гражданам придется платить налог по новым ставкам. Либо идти в суд в надежде, что там справедливость все-таки восторжествует…

Bluesangel, тех. админ в курсе проблемы

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Несогласованность КоАП РФ с арбитражным процессуальным законодательством и законодательством об исполнительном производстве породила вопросы, которые могут получить разное решение в правоприменительной практике. Автор предлагает несколько вариантов ответов на каждый из них, с тем чтобы читатели, самостоятельно оценив аргументацию разных подходов, избрали тот, который они сочтут наиболее убедительным.

• Требуется ли выдача исполнительного листа на основании решения Арбитражного суда о привлечении к административной ответственности, вступившего в законную силу после 01.02.2008? Является ли норма п. 6 ч. 1 ст. 12 федерального закона от 02.10.2007 № 229-фз «Об исполнительном производстве» специальной по отношению к ч. 2 ст. 318 АПК РФ?
  

Полагаем, в результате развития судебной практики может возобладать одна из двух позиций по указанному вопросу.
Первая позиция. Подпунктом 6 п. 1 ст.7 Федерального закона от 21.07.97 №119-ФЗ «Об исполнительном производстве» к исполнительным документам были отнесены постановления органов (должностных лиц), уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях. Поскольку арбитражные суды по итогам рассмотрения подобных дел выносят не постановления, а решения (ст. 206 АПК РФ), исполнительными документами по делам об административных правонарушениях, рассматриваемых арбитражными судами, признавались выдаваемые ими исполнительные листы (ч. 2 ст. 318 АПК РФ, подп. 1 п. 1 ст. 7 Закона № 119-ФЗ).
Закон № 229-ФЗ изменил наименования исполнительных документов.
В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 12 Закона № 229-ФЗ к исполнительным документам, в частности, отнесены судебные акты по делам об административных правонарушениях.
Таким образом, буквальное толкование п. 6 ч. 1 ст. 12 Закона № 229-ФЗ позволяет сделать вывод, что решения арбитражных судов по делам о привлечении к административной ответственности сами по себе являются исполнительными документами, выдача исполнительных листов на основании этих решений не требуется.
Вторая позиция. Согласно ч. 2 ст. 3 АПК РФ порядок судопроизводства в арбитражных судах определяется Конституцией РФ, Федеральными конституционными законами «О судебной системе Российской Федерации» и «Об арбитражных судах в Российской Федерации», АПК РФ и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральными законами.
В силу комплексного характера гражданского исполнительного права Закон № 229-ФЗ содержит отдельные нормы, регулирующие порядок судопроизводства в арбитражных судах (например, ст. 128 непосредственно регулирует порядок оспаривания постановлений должностных лиц службы судебных приставов, их действий (бездействия). Таким образом, по смыслу ч. 2 ст. 3 АПК РФ нормы Закона № 229-ФЗ должны соответствовать АПК РФ.
Между тем по ч. 2 ст. 318 АПК РФ принудительное исполнение судебного акта производится на основании выдаваемого арбитражным судом исполнительного листа, если иное не предусмотрено АПК РФ. Других норм в отношении порядка исполнения решений арбитражных судов по делам о привлечении к административной ответственности действующий АПК РФ не содержит.
Кроме того, ч. 3 ст. 319 АПК РФ предполагает, что на взыскание денежных средств в доход бюджета (под таким взысканием можно понимать взыскание штрафа за совершенное административное правонарушение) выдается исполнительный лист, который направляется арбитражным судом в налоговый орган, иной уполномоченный государственный орган по месту нахождения должника.
Следовательно, с учетом положений действующего АПК РФ на основании решений по делам о привлечении к административной ответственности арбитражные суды должны выдавать исполнительные листы, которые направляются или предъявляются судебному приставу-исполнителю.
Аналогичная позиция высказана в одном из последних комментариев специалистов к Закону № 229-ФЗ (Комментарий к Федеральному закону «Об исполнительном производстве» и практике его применения / Белоусов Л.В., Закарлюка А.В., Куликова М.А. и др.; отв. ред. И.В. Решетникова. М. 2009. С.70—72 (автор соответствующего комментария — А.В. Закарлюка).

• Если при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражному суду представлена доверенность на участие в конкретном административном деле без указания на полномочие по ведению дела в арбитражном суде, будет ли такая доверенность удостоверять полномочия защитника на участие в арбитражном процессе?
  

Представляется, что в результате развития судебной практики может возобладать одна из двух позиций по данному вопросу.
Первая позиция. Согласно ч. 6 ст. 59 АПК РФ представителем в арбитражном суде может быть дееспособное лицо с надлежащим образом оформленными и подтвержденными полномочиями на ведение дела.
В силу ст. 25.5 КоАП РФ для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по данному делу может участвовать защитник. В качестве защитника к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо. Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом.
Поскольку подведомственность дел об административных правонарушениях определяется законом (глава 23 КоАП РФ), то есть не зависит от волеизъявления лица, выдавшего доверенность, то в доверенности, выдаваемой защитнику, достаточно указать конкретное дело об административном правонарушении, в котором требуется его участие.
Арбитражный суд не может отказать в допуске к участию в деле защитника, если в выданной ему доверенности прописано право на участие в конкретном деле об административном правонарушении, но не на ведение дела именно в арбитражном суде.
Исключения могут составлять случаи, когда в доверенности содержится исчерпывающий перечень органов и организаций, право на представительство в которых делегировано поверенному (представителю) (Постановление ФАС ЦО от 29.09.2006 № А35-2582/06-С14).
Вторая позиция. АПК РФ содержит специальные правила, регулирующие оформление полномочий представителя на ведение дел в арбитражном суде (глава 6 АПК РФ). В частности, ст. 59 АПК РФ устанавливает право поручить ведение дела именно в арбитражном суде.
Необходимость указания в доверенности на право ведения дела в арбитражном суде обусловлена наличием особой процессуальной формы рассмотрения дел арбитражным судом. В частности, именно в судебном (арбитражном) процессе у представителя имеется полномочие признать обстоятельства, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения (ч. 3 ст. 70 АПК РФ). Данным полномочием представитель обладает независимо от того, упомянуто ли оно в доверенности (ст. 62 АПК РФ).
Итак, если в доверенности, выданной лицу, указано право на участие в конкретном деле об административном правонарушении, но не указано право на ведение дела именно в арбитражном суде, то допуск такого лица к участию в арбитражном процессе наделяет его правами на совершение действий, которые могут противоречить воле лица, выдавшего доверенность, и, как следствие этого, повлечь нарушение прав и законных интересов доверителя (Постановление ФАС СЗО от 01.06.2007 №А05-1274/2007).

• Каким образом следует исчислять срок на оспаривание постановления административного органа по делу об административном правонарушении: в сутках на основании ч. 1 ст. 30.3 КОАП РФ или в днях на основании ч. 2 ст. 208, ч.3 ст. 113 АПК РФ?
  

Поскольку КоАП РФ не содержит норм о порядке исчисления процессуальных сроков, при исчислении срока на оспаривание постановления административного органа по делу об административном правонарушении арбитражные суды руководствуются нормами главы 10 АПК РФ (в частности, применяется ч. 4 ст. 114 АПК РФ, согласно которой в случаях, когда последний день процессуального срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается первый следующий за ним рабочий день (постановления ФАС СЗО от 18.03.2003 № А56-30946/02; ФАС ВВО от 28.04.2004 № А82-292/2003-А/5; ФАС МО от 02.11.2004 № КА-А40/9933-04 и др.).
В отношении применения к порядку исчисления названного срока положения ч. 3 ст. 113 АПК РФ, в силу которой в сроки, исчисляемые днями, не включаются нерабочие дни, сложилось две точки зрения.
В соответствии с первой из них при исчислении срока на оспаривание постановления административного органа по делу об административном правонарушении подлежит применению ч. 3 ст.113 АПК РФ, то есть в соответствующий срок не включаются нерабочие дни (постановления ФАС МО от 02.11.2004 №КА-А40/9933-04; ФАС ПО от 17.05.2007 №А12-02/07-С19; ФАС ВСО от 28.06.2007 № А69-443/07-9-Ф02-3802/07 и др.).
В качестве аргумента в пользу данной точки зрения делается ссылка на ч.3 ст. 30.1 КоАП РФ, в силу которой постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством (Постановление ФАС МО от 02.11.2004 №КА-А40/9933-04).
Сторонники противоположной позиции исходят из того, что по ч. 3 ст.30.2 и ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в суд в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.
Порядок исчисления процессуальных сроков, предусмотренный ст. 113 АПК РФ, для определения вышеуказанного срока не применяется, то есть при исчислении 10 суток учитываются как рабочие, так и нерабочие дни (Постановление ФАС УО от 21.08.2006 № Ф09-7153/06-С1).
Подобная точка зрения поддержана членами Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Свердловской области (Рекомендации Научно-консультативного совета при АС Свердловской области № 15 по вопросам административного права от 16.11.2007).

***

Рим Опалев,

кандидат юридических наук,

старший преподаватель кафедры

гражданского процесса УрГЮА,

консультант ФАС УО