Дмитрий Смородинов

Материал предоставлен "эж-Юрист"

В последнее время проблема защиты авторских прав в сети Интернет приобрела особо актуальное значение. Наиболее острое обсуждение получил вопрос о файлообменных сетях на базе обменного сетевого протокола BitTorrent, также известных как peer-to-peer (p2p) сети или торрент-трекеры, речь о которых и пойдет в настоящей статье.

Преимущества торрента

Протокол BitTorrent был изобретен американским программистом Брэмом Коэном в 2001 г. и сразу стал колоссально популярным у всей интернет-аудитории благодаря ряду преимуществ перед существовавшими на тот момент схожими программами.

Принцип работы протокола сводится к следующему: перед началом скачивания пользователь (он же peer) посредством сети Интернет подсоединяется к трекеру (интернет-сервер, хранящий информацию обо всех клиентах сети BitTorrent), сообщает ему свой адрес и хеш-сумму запрашиваемого файла, а в ответ получает адреса других пользователей, скачивающих или раздающих этот же файл. Далее пользователь периодически информирует в автоматическом режиме трекер о ходе процесса и обновляет список адресов.

Пользователи соединяются друг с другом напрямую и обмениваются сегментами файлов без непосредственного участия трекера, который лишь регулярно актуализирует информацию о подключившихся к обмену пользователях и другие статистические сведения. Обмен фрагментами ведется по принципу «ты — мне, я — тебе» симметрично в двух направлениях и в случайном порядке. Обмен данными начинается, когда обе стороны в нем заинтересованы, то есть каждая из них имеет части, которых нет у другой. При получении полного файла клиент переходит в специальный режим работы, в котором он только отдает данные (становится «сидом»).

Несомненными преимуществами BitTorent по сравнению с иными протоколами, используемыми файлообменными сетями (eDonkey2000, Napster, Gnutella, Direct Connect), являются:

• передача файла небольшими фрагментами от других пользователей, что делает скачивание быстрее;
  
• одновременная доступность скачанных сегментов другим пользователям;
  
• отсутствие очередей на скачивание;
  
• обмен данными между пользователями сети напрямую;
  
• возможность скачивания сразу нескольких файлов.
  

Поиск нарушителей

Наибольшая сложность правовой защиты распространения объектов авторских прав заключается в том, что на трекере располагается не сам объект авторского права, а торрент-файл (файл метаданных), который содержит следующие сведения:

• URL трекера (определитель местонахождения ресурса);
  
• общую информацию о закачиваемом файле (имя, длину и пр.);
  
• контрольные суммы сегментов закачиваемого файла.
  

Файлы метаданных ни в одной национальной системе законодательства, ни в Женевской, ни в Бернской конвенциях, ни в иных международно-правовых договорах не запрещены к распространению по каналам связи. Информация такого вида, как и ссылки на нее, могут свободно публиковаться на веб-серверах, в блогах или новостных лентах RSS, размещаться на домашних страницах пользователей сети, рассылаться по электронной почте. Более того, в отличие от гиперссылок (ссылка на прямое скачивание файлов) торрент-файлы на трекере не ссылаются на какую-либо информацию, а лишь оповещают пользователей о том, что на ее основе были созданы метаданные (то есть торрент-файлы). Сам же объект авторского права в виде файла в любом формате образуется на конкретном компьютере качающего пользователя лишь после окончания файлообмена с другими пользователями по указанным файлам метаданных и получения 100% сегментов файла.

Именно поэтому если раньше правообладатели могли напрямую обращаться к администраторам ресурсов с внесудебными или судебными требованиями удалить те или иные объекты авторского права с принадлежащих им серверов, а также взыскивать с них размер ущерба в виде недополученной прибыли, то в peer-2-peer сетях такая возможность отсутствует.

Роль администрации трекера сводится лишь к каталогизации данных и сбору статистической информации. По отдельным требованиям правообладателя администрация трекера может лишь заблокировать доступ к какому-либо торрент-файлу на своем ресурсе.

Ответственными нарушителями при подобном виде распространения объектов авторских прав будут выступать сами пользователи, «раздающие» такие объекты. Описанная позиция нашла свое отражение в законодательных актах США и ЕС и была неоднократно подтверждена решениями американских и европейских судов, что создало особый подход в практике: администраторы трекеров не являются ответчиками по делам о незаконном распространении объектов авторских прав (но тем не менее могут быть обвинены по другим основаниям).

Практика США

Первым специализированным правовым актом в области регулирования отношений по использованию и распространению авторских материалов в сети Интернет был DMCA (Digital Millennium Copyright Act), который предусматривал, что провайдеры услуг не могут быть привлечены к финансовой ответственности в случае, если:

• передача материала была инициирована лицом (или под его руководством), отличным от провайдера услуг;
  
• передача, маршрутизация, обеспечение подключения и хранение файлов осуществляются посредством автоматического технического процесса без выборки провайдером услуг таких файлов;
  
• провайдер услуг не выбирает получателей информации (кроме случаев направления автоматического ответа на запрос пользователя);
  
• никакие копии материалов не создаются провайдером услуг в процессе промежуточной или мгновенной передачи данных;
  
• материалы передаются через сеть без изменений их содержимого.
  

Итак, торрент-трекеры соответствуют всем формальным требованиям для того, чтобы избегать какой-либо ответственности за нарушение пользователями авторских прав третьих лиц.

Однако судебная практика последних лет показывает, что не настолько все безоблачно и для провайдеров услуг. В2004 г. такие влиятельные организации в сфере управления коллективными авторскими правами, как Американская ассоциация звукозаписывающих компаний (RIAA), Американская ассоциация кинопроизводителей (MPAA) и Национальная ассоциация музыкальных издателей, впервые предприняли крупную попытку в судебном порядке получить доступ к спискам пользователей-нарушителей, которые имеются у администраторов трекеров. Названные организации поддерживались администрацией президента США Дж. Буша-младшего, тем не менее Верховный суд США отклонил их ходатайства, решив, что доказательства вины пользователей явно недостаточны, поэтому провайдеры не должны разглашать сведения о них.

Несмотря на неугодное решение, правообладатели весьма напористо продолжали судиться с торрент-трекерами и спустя какое-то время добились определенных успехов. MPAA был предъявлен иск к Valence Media LLC, оператору сайта www.torrentspy.com (ресурс, позволяющий искать торрент-файлы в различных трекерах с поддержкой протокола BitTorrent), с обвинением в пособничестве пиратству путем упрощения поиска и загрузки материалов, защищенных копирайтом. Федеральный судья Центрального округа Калифорнии в Лос-Анджелесе в своем решении от 29.05.2007 обязал ответчика создавать лог-файлы, содержащие информацию о том, что именно пытаются найти в Сети пользователи, а также применять систему фильтрации ссылок на пиратские материалы FileRights. Таким образом, в Калифорнии был создан прецедент, согласно которому администрация трекеров должна вести журнал посещений и предоставлять данные из него по первому требованию правообладателей либо властей.

На этом война между MPAA и трекерами не закончилась. В декабре 2007 г. федеральный судья Флоренс-Мари Купер признала виновной www.torrentspy.com в нарушении авторских прав. Причиной тому послужило преднамеренное уничтожение руководством ресурса IP-адресов пользователей и прочей информации, имевшей непосредственное отношение к судебному разбирательству. По мнению суда, эти противоправные действия были умышленно предприняты www.torrentspy.com, чтобы лишить ассоциацию MPAA возможности предъявить претензии пользователям лично. Уже 24.05.2008 на названном сайте было опубликовано объявление об официальном закрытии ресурса.

Однако это не избавило Valence Media LLC от возмещения финансового ущерба правообладателям. Каждая нелегальная загрузка фильма или ТВ-шоу оценивалась в 30 тыс. долларов, а с учетом того, что MPAA зарегистрировала 3700 случаев нарушения авторского права, компания была приговорена судом к выплате общей суммы компенсации в размере 111 млн долларов США.

Следующей жертвой MPAA оказался ресурс www.elitetorrents.com, администраторам которого ФБР были предъявлены уже уголовные обвинения, в результате чего 26-летний американец, лидер «группы закачки», осуществляющей раздачу защищенного авторского контента, был приговорен к 18 месяцам лишения свободы, а также выплате штрафа в 20 тыс. долларов с трехгодичным условным освобождением после отбывания основного срока.

Пираты в Европе

Борьба с p2p велась не только в Новом Свете, но и по всей Европе. Одним из наиболее важных документов в данной области стала Директива Европарламента от 22.05.2001 № 2001/29/ЕС «Огармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе». Требования Директивы предписывают признавать незаконными распространение, продажу и рекламу программных и аппаратных средств взлома защиты от копирования, но само использование таких средств преступлением не считается.

Многие страны приняли отдельные национальные законы в развитие положений Директивы, а некоторые законодатели из числа членов ЕС, такие как Швеция, пошли на более жесткие меры. Так, в соответствии с общеевропейской Директивой сама по себе загрузка контента не является правонарушением. Нельзя лишь предлагать его для загрузки, то есть выкладывать для обмена. Между тем законодательные нормы Швеции с недавнего времени устанавливают ответственность за загрузку из Интернета защищенных копирайтом материалов.

Необходимо отметить, что около 10% шведов обмениваются мультимедийными файлами в p2p сетях. Следовательно, примерно 900 тыс. шведов могут быть признаны пиратами, однако массовые иски в отношении пользователей пока довольно редкое явление в ЕС.

Ярким примером судебного противостояния правообладателей, с одной стороны, и владельцев p2p сетей, а также пользователей — с другой, является дело «Пиратской бухты» (www.thepiratebay.org), одного из крупнейших торрент-трекеров в Западной Европе, количество активных пользователей которого более 25 млн.

Шведская полиция 31.05.2006 провела рейд, в результате которого было арестовано все руководство ресурса и изъяты серверы, а деятельность «Пиратской бухты» прекращена. Но, как и обещало руководство сайта, уже через пару дней он заработал вновь, так как трекер арендовал еще пару серверов в Нидерландах.

IFPI и такие гиганты киноиндустрии, как Sony BMG, EMI, Universal Pictures, Warner Bros, Columbia Picture Industries, 20th Century Fox Films, MGM Pictures, требовали в суде закрытия торрент-трекера, выплаты 13,2 млн долларов США, а также назначения наказания пиратам в виде одного года лишения свободы. Четыре представителя руководства трекера были обвинены в пособничестве нарушению авторских прав в связи с предоставлением возможности скачивать музыку, фильмы и софт без ведома правообладателей, и лишь впоследствии указанное обвинение было переквалифицировано в пособничество в доступе к неправомерно раздаваемым объектам авторских прав.

Позиция ответчиков сводилась к тем же аргументам, которыми оперировали их коллеги из США:

• сайт не нарушал закон, так как на самом сервере не размещались какие-либо объекты авторского права.
  
• деятельность ресурса не нацелена на нарушение исключительных прав правообладателей, в файлообмене могут участвовать и правомерные объекты.
  
• сервис не участвует непосредственно в файлообмене, а лишь соединяет файлообменщиков в единую сеть.
  

После ожесточенного двухмесячного судебного разбирательства суд Стокгольма счел претензии истцов частично обоснованными и вынес решение в их пользу. Обвиняемые были приговорены к годичному тюремному заключению и штрафу в размере 3,6 млн долларов.

Однако рассматриваемое решение остается пока лишь решением первой инстанции и делать выводы еще рано. Между тем оно вполне сочетается с новым подходом к защите авторских прав, вырабатываемым правительством Швеции, которое постепенно начинает «закручивать гайки». Так, с 01.04.2009 вступил в силу закон, согласно которому правоохранительные органы страны имеют право собирать данные о пользователях, подозреваемых в нелегальном файлообмене.

Волна судебных разбирательств прокатилась и по другим странам Евросоюза. Итальянские правообладатели также пытались прекратить деятельность трекеров. В августе 2008 г. они обратились в суд с требованием к провайдерам заблокировать доступ итальянских граждан к сайту «Пиратской бухты», но суд Бергамо постановил, что «ни один иностранный веб-сайт не может подвергаться цензуре из-за предполагаемого нарушения авторских прав». Едва дождавшись решения шведского суда, итальянцы сообщили, что всерьез рассматривают возможность предъявления в Италии обвинений «Пиратской бухте», аналогичных тем, что были выдвинуты в Швеции. Учитывая тот факт, что Сильвио Берлускони занимает не только официальные государственные должности, но и является одним из крупнейших медиамагнатов в итальянском кинобизнесе, можно предположить, что итальянская битва с торрентами получит свое продолжение с перевесом в пользу правообладателей.

Голландское антипиратское ведомство BREIN борется с торрент-трекерами с 2007 г., периодически выдвигая судебные иски против их владельцев. В частности, такие обвинения предъявлялись ресурсам Releases4U и ShareConnector, но в процессе расследования и судебного разбирательства доказать их вину не удалось. В 2008—2009 гг. BREIN добилось неправовым способом закрытия 94 торрент-ресурсов, у которых был один хозяин. Во многом в войне с трекерами BREIN помогали хостинг-провайдеры, которые отключали ресурсы по его просьбе.

Потренировавшись на мелких ресурсах, BREIN выдвинуло обвинение крупнейшему голландскому трекеру www.mininova.com, первое слушание было назначено на 20.05.2009. Местная антипиратская организация намерена добиться судебного постановления, которое заставило бы трекер фильтровать результаты поисковой выдачи и изъять из нее все торрент-файлы, ссылающиеся на нелегальный контент.

Похожие войны происходят и во Франции, где местная Ассоциация по борьбе с пиратством в сфере аудиовизуальной продукции (ALPA) при поддержке полицейских и военных формирований Франции закрыла крупнейший торрент-трекер www.snowtigers.net (общее количество зарегистрированных пользователей более 250 тыс. человек). В отличие от своих прямых конкурентов в Сети ресурс предлагал услуги лишь при условии приобретения членского билета стоимостью 30 евро.

Президент Франции Николя Саркози неоднократно высказывался против свободного файлообмена в сети. Но г-н Саркози, как и его итальянский коллега, имеет свои собственные соображения по этому поводу: его жена певица и теряет весьма приличные барыши из-за того, что ее музыка бесплатно скачивается в p2p сетях.

Файлообмен по новой схеме

Как видно из практики судебных разбирательств между правообладателями и интернет-пользователями, проблема охраны авторских прав в сети Интернет приобрела транснациональный характер. Несмотря на классический подход к абсолютной защите имущественных прав авторов и правообладателей, весьма тяжело относить миллионы пользователей, пользующихся p2p сетями, к категории «пиратов» и осуществлять их преследование.

Закон всегда стоит на страже меняющихся экономических интересов общества, а современное право — очень сложный по своей природе феномен, стремящийся отразить всю гамму существующих общественных отношений в их постоянном развитии. Изменение формата — переход от таких неэлектронных носителей, как виниловые записи, к оцифрованной информации — повлекло за собой переворот в сферах бизнеса, права и социального поведения, связанных с использованием, распространением и контролированием Интернета. Этот переворот создал брешь в мире цифровых медиа, и все участники цифрового оборота медиафайлов изо всех сил пытаются заполнить ее новыми законами и технологическими решениями.

Справедливости ради необходимо отметить, что Директива ЕС № 2001/29/ЕС стала крупным прогрессом в балансе интересов правообладателей и пользователей. Она заложила основы для создания общей и гибкой правовой системы, способствующей развитию информационного общества и нового рынка товаров и услуг. Тем не менее, учитывая стремительность информационно-технического прогресса, сделанных шагов явно недостаточно. Консервативный подход к охране монопольного имущественного права правообладателей должен быть пересмотрен.

Одним из решений сложившейся проблемы могла бы стать новая схема выплаты вознаграждения правообладателям, основанная на абонентской плате за пользование трекерами. Подобная перспектива в последнее время все чаще и чаще рассматривается правоведами и экономистами. Для этого необходимо установить, какое количество денежных средств готовы потратить пользователи в год в качестве абонентской платы за использование объектов авторского права в результате файлообмена. В обмен на абонентскую плату, уплаченную в адрес администратора ресурса, пользователь получает возможность безлимитного доступа к контенту.

Если покупка авторского контента единична, то каждый раз покупатель терзается размышлениями, получит ли он товар надлежащего качества. В связи с тотальной коммерциализацией авторского труда многие объекты (фильмы, музыка), несмотря на достойную упаковку и рекламу, зачастую обладают весьма низкими творческими характеристиками, которые пользователь не может оценить до момента ознакомления с ними. Распределение вознаграждения должно происходить в следующем порядке: правообладатель получает свою долю от абонентской платы по факту количества скачиваний (для аудио-, аудиовизуальных и текстовых объектов авторского права) и в зависимости от объема произведения (в случае если тот или иной цифровой объект досмотрен/дочитан/дослушан до конца), а также по факту использования (для программ и баз данных).

Так, в отношении первой группы объектов авторского права возможно введение системы выставления оценок пользователями, согласно которым будет повышаться или понижаться доля вознаграждения правообладателя из общей суммы авторского вознаграждения, собранной в качестве абонентской платы. Выставление оценок должно быть добровольным, благодаря чему пользователи получат возможность поощрять или карать правообладателя информации за обнародование и публичный оборот объектов авторского права.

Что касается программ, действенным способом распределения вознаграждения было бы введение системы фиксации работы с программой путем логирования и отсылки файла отчета администратору трекера, который в автоматическом режиме определял бы, в течение какого времени используется та или иная программа.
Несомненно, что с введением в действие такой системы распределения авторского вознаграждения дополнительная ответственность должна быть наложена на провайдеров услуг, обеспечивающих возможность поиска и скачивания торрент-файлов в сети Интернет, которые обязаны выступать в роли агентов по сбору вознаграждения. Сам же контроль за осуществлением правильного начисления и выплаты может быть возложен на все те же аккредитованные организации по управлению коллективными правами.

Указанная схема является пока что теоретической, однако на небольшом острове Мэн, расположенном между Англией и Ирландией, уже был поставлен практический эксперимент с месячной оплатой за использование торрент-трекеров и других способов файлообмена. Несмотря на то, что IFPI и BPI (Британская фонографическая индустрия) негативно отозвались об этом начинании, хочется верить, что эксперимент закончится с положительным эффектом и подобная практика будет распространена и в других странах.

Россия еще не выработала какого-либо механизма правовой защиты интеллектуальной собственности в сети Интернет с учетом технологических особенностей информационных технологий, имеющих транснациональный характер. В свете разработки Концепции по совершенствованию гражданского законодательства Россия могла бы начать правовое регулирование сети Интернет, переняв опыт ЕС и США, без чрезмерного отклонения в сторону защиты правообладателей в ущерб интересам потребителей.

***

Саркис Дарбинян,

юрисконсульт группы компаний «ФОРМИКА»

Материал предоставлен "эж-Юрист"

В последнее время много говорят о поддержке малого бизнеса — льготы по выкупу имущества, по проверкам, по налогообложению и т. д. и т. п. Если судить по количеству речей, которые власть имущие посвящают мерам, принимаемым ими для блага предпринимателей, то последние, наверное, должны были бы уже давно почувствовать себя привилегированной кастой. Однако то ли меры не те, то ли реализуются не так, но спасение малого бизнеса пока остается делом только его собственных рук. Этот вывод еще раз подтверждает история индивидуального предпринимателя Сычева из города Магадана.

Законный беспредел

После того как в 2005 году деятельность по размещению наружной рекламы была включена в перечень видов деятельности, в отношении которых в соответствии с региональным законом может применяться ЕНВД, рекламщику Евгению Сычеву пришлось перейти на уплату вмененного налога. Уплата ЕНВД в случаях, когда данная налоговая система действует на территории соответствующего региона, является обязательной, а на территории Магаданской области ЕНВД в отношении наружной рекламы был введен. Поэтому выбора у предпринимателя не было.

Как известно, вмененный доход потому так и называется, что рассчитывается исходя не из фактических результатов экономической деятельности, а по формуле на основании установленных в законодательстве показателей. По итогам произведенного расчета выяснилось, что вмененный доход предпринимателя превышает фактически полученный им в 2005 году в 18,5 раза (!), а налог, который он в результате должен был заплатить, выше фактического дохода почти в три раза. Причем фактический доход предпринимателя в 2005 году был совсем не меньше, чем в 2004-м, когда он платил налоги по общей системе. Изменилась система налогообложения, и налоговое бремя стало непосильным.

Что интересно, расчет был произведен совершенно правильно, в соответствии с показателями базовой доходности, закрепленными НК РФ и корректирующим коэффициентом К2, определенным законодательством региона. Данный коэффициент по природе своей призван учитывать совокупность различных особенностей ведения предпринимательской деятельности. Его величина устанавливается в пределах от 0,005 до 1 включительно. Чем меньше К2, тем больше он позволяет понизить сумму дохода, облагаемого ЕНВД. К2, равный 1, сумму дохода не понижает совсем, введение коэффициента в таком размере предполагает, что налогоплательщики при осуществлении соответствующего вида деятельности получают максимально возможный доход.

К несчастью для Сычева, Законом Магаданской области для наружной рекламы К2 был установлен именно в размере единицы, что и привело к неспособности предпринимателя заплатить налог в полном объеме. Он был привлечен к налоговой ответственности и решил отстаивать свои права в суде.

Налог или произвольная конфискация?

Объемистые материалы судебного дела показывают, что сторона предпринимателя готовилась к судебному разбирательству на достойном уровне. Евгений Сычев, оспаривая решение налогового органа, доказывал, что нормы местного законодательства, установившие К2 в данном регионе в размере, равном 1, противоречат не только ч. 1 НК РФ, но и Конституции РФ, и Конвенции о защите прав человека и основных свобод, заключенной в Риме 04.11.50 (Конвенция). Были приведены ссылки на правовые позиции Конституционного и Верховного судов Российской Федерации, Европейского суда по правам человека, была проанализирована даже история принятия Закона Магаданской области, закрепившего в отношении наружной рекламы спорный коэффициент. Да и помимо суда предприниматель неоднократно обращался в органы законодательной и исполнительной власти города с экономически обоснованными расчетами, надеясь разрешить спорный вопрос мирным путем.

К чести суда все аргументы были учтены. Решение арбитражного суда, признавшее решение ИНФС недействительным, было впоследствии поддержано в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях (Постановление Президиума ВАС РФ от 28.07.2009 № ВАС-3703/09). Воздать хвалу судьям, на наш взгляд, необходимо. Ведь, с одной стороны, ситуация, когда в качестве налога предприниматель должен отдать государству значительно больше того, что он в принципе заработал, явно противоречит как российским, так и международным нормам (международные договоры РФ имеют приоритет над нормами национального законодательства).

Так, ст. 3 НК РФ определяет, что налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными, а также обязывает при введении налога учитывать фактическую способность налогоплательщика к его уплате. Конституционные налоговые обязанности граждан возникают только в отношении законно установленных налогов и сборов (ст. 57 Конституции). Статья 1 Протокола № 1 к Конвенции позволяет государству обеспечивать выполнение тех законов, которые ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности при условии уважения к собственности юридических и физических лиц. Как неоднократно разъяснял Европейский суд по правам человека, данные нормы Протокола означают, что государство вправе принимать любые фискальные законы, которые оно сочтет желательными при условии, что они не переходят в область произвольной конфискации.

С другой стороны, часто судебные решения у нас принимаются без учета общих принципов права, на основании пусть и спорной, но тем не менее действующей нормы, и отменить такие решения даже в вышестоящей инстанции бывает сложно. Поэтому Решение Арбитражного суда Магаданской области от 06.06.2008 № А37-1921/2007-16/2, резолютивная часть которого базируется на нормах Протокола Конвенции о правах человека и Конституции РФ, само по себе является знаменательным.

Печальные перспективы

Упорство и гражданское мужество предпринимателя из Магадана заслуживают восхищения. Однако разберемся, в одном ли коэффициенте дело?

Предпринимателю насчитали налог в сумме почти 4 млн рублей за год, а заработал он всего немногим более 1,4 млн рублей. То есть для того, чтобы приравнять хотя бы сумму годового заработка к рассчитанной сумме налога, коэффициент К2 должен быть равен никак не более 0,35. А ведь у предпринимателя были еще и расходы, да и прибыль какая-никакая должна оставаться от его деятельности. Стимулирует ли честно работать такое законодательство, которое нацелено на «продразверстку» вместо «продналога»?

При этом удалось оспорить всего ли лишь один региональный коэффициент (установивший его Закон Магаданской области к моменту вынесения судебного решения уже утратил силу), нормы же федерального законодательства, вводящие немаленькие величины базовой доходности физических показателей для различных видов облагаемой ЕНВД деятельности, продолжают действовать. Также как и норма, в принципе позволяющая местным властям устанавливать корректирующий коэффициент К2 в размере единицы. Хотя при таком размере он однозначно ничего не корректирует.

А вот безусловно льготная норма, которая позволяла «вмененщикам» учитывать при расчете суммы налога дни, когда предпринимательская деятельность фактически ими не велась (болезнь, ремонт и прочие обстоятельства), просуществовала недолго. Ее ввели в 2006 г., а с 1 января 2009 г. уже поспешили отменить (налоговики жаловались, что данная норма вызывает много злоупотреблений). Оно и понятно — кризис…

Только вот государству со злоупотребляющим налогоплательщиком справиться легко — для этого у него есть большие возможности, а простому налогоплательщику доказать, что государство злоупотребляет своими полномочиями — архисложно. И судебные тяжбы помимо упорства требуют материальных затрат, порой значительно превышающих скромные заработки индивидуальных предпринимателей. Вот и идут они мимо суда и мимо правового государства — в тень, в тень, в тень…

***

Мария Мошкович

Материал предоставлен "эж-Юрист"

С 1 июля вступил в силу Федеральный закон от 30.12.2008 № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Этим Законом в российское законодательство введен принципиально новый институт — договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью.

Необходимо учитывать, что Федеральным законом от 03.06.2009 № 115-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и статью 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» были внесены аналогичные дополнения в законодательство об акционерных обществах: введены акционерные соглашения.

Институт соглашений

До 2009 года соглашения между участниками российских юридических лиц по поводу управления этими организациями противоречили закону и являлись в принципе недопустимыми. «Прецедентным» в данном случае является «дело «Мегафона», которое надолго отбило охоту у корпоративных юристов использовать такой способ оформления договоренностей акционеров и участников. В этом деле российские суды признали недействительным соглашение нескольких иностранных акционеров ОАО «Мегафон» о порядке реализации акционерами своих прав на управление ОАО «Мегафон» (подчиненное иностранному праву), в связи с тем, что данное соглашение противоречило императивным нормам корпоративного законодательства РФ.

В действующее законодательство РФ институт соглашений участников ООО введен одной-единственной нормой — п. 3 ст. 8 Федерального закона об ООО: «...учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных условий либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных условий, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. Такой договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами».

Отметим, что определение акционерного соглашения, данное недавно ст. 32.1 Закона об АО, почти дословно повторяет указанное определение.
Нетрудно заметить, что данная норма Закона установила только предмет соглашения (осуществление определенным образом своих прав и (или) воздержание от осуществления указанных прав), а также его форму (письменная): для нормального использования нового для нашего права института этого явно недостаточно.

Акционерное соглашение

Акционерное соглашение урегулировано чуть более подробно. В частности, Закон дополнительно указывает, что предметом акционерного соглашения не могут быть обязательства стороны акционерного соглашения голосовать согласно указаниям органов управления общества, в отношении акций которого заключено данное соглашение (п.2 ст. 32.1 Закона об АО). Кроме того, Закон отдельно устанавливает, что акционерное соглашение должно быть заключено в отношении всех акций, принадлежащих стороне акционерного соглашения. Необходимость законодательного установления данного правила вызывает у нас сомнения. Стороной акционерного соглашения, естественно, является акционер, а не принадлежащие ему акции. Следовательно, заключив акционерное соглашение, он в любом случае может голосовать (использовать для реализации условий акционерного соглашения) только всеми принадлежащими ему акциями.

Такая лаконичность правового регулирования порождает многочисленные вопросы, связанные с применением нового правового института. В частности, законодатель не счел необходимым определить соотношение договора об осуществлении прав участников с уставом общества, а также с возможными иными договорами об осуществлении прав участников, заключенными между иными участниками. Принципиальным пробелом законодательства, по нашему мнению, является также отсутствие правил об обеспечении исполнения участниками условий договора. Нет в законе и каких-либо способов принудительного исполнения условий договора об осуществлении прав участников.

Вопросы и пробелы

Для ответов на указанные вопросы необходимо обратиться к общим нормам гражданского законодательства РФ. Исходя из общего принципа свободы договора (ст. 421 Гражданского кодекса РФ), поскольку иные правила в отношении договора об осуществлении прав участников Законом № 312-ФЗ не установлены, можно сделать следующие выводы.

Во-первых, соглашений участников может быть неограниченное количество. Это порождает никак не урегулированную законом проблему. Речь идет о правовых последствиях для участника общества, если он участвует в нескольких соглашениях, противоречащих друг другу. В любом случае соглашения участников — это обычные сделки, документы равной юридической силы, поэтому у суда нет законных оснований для вывода о приоритете какого-либо из заключенных соглашений над иными соглашениями. Соответственно противоречие соглашений участников не является основанием для признания какого-либо из них недействительным (полностью или в части).

Во-вторых, каждое конкретное соглашение может быть заключено любыми двумя (и более) участниками общества. Обязательного участия всех участников закон не требует.

В-третьих, заключение любого соглашения (участие в нем) является правом, а не обязанностью участника, поэтому его нельзя понудить к заключению соглашения (например, включив такую обязанность в устав или в договор о создании общества).

Применительно к акционерному соглашению последнее правило прямо установлено законом — в п. 4 ст. 32.1 Закона об АО.

И наконец, каждое конкретное соглашение будет обязательно только для тех участников, которые его подписали. Это связано с правилом п. 3 ст. 308 ГК РФ, в соответствии с которым обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Противоречия

Одной из главных проблем при применении указанных договоров является то, что, предусмотрев саму возможность заключения подобных договоров, законодатель не привел в соответствие с п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» иные нормы, в первую очередь — нормы самого Закона об ООО: между п.3 ст. 8 данного Закона и иными нормами данного Федерального закона имеются очевидные противоречия.

Например, в силу п. 3 ст. 8 Закона об ООО договор может устанавливать порядок осуществления участником определенным образом своих прав (соответственно и права на управление обществом). Однако п. 1 ст. 8 Закона об ООО устанавливает, что участник вправе участвовать в управлении делами общества в порядке, установленном настоящим Федеральным законом и уставом общества (но не соглашением участников).

Исходя из п. 3 ст. 8 Закона об ООО данный договор может предусматривать дополнительные обязанности участника (например, воздержаться от отчуждения доли до наступления определенных условий), однако дополнительные обязанности по Закону об ООО могут быть предусмотрены только уставом (п. 2 ст. 9 Закона).

А как же устав?

Системной проблемой законодательства является то, что Закон № 312-ФЗ не определил соотношение норм устава общества и договора об осуществлении прав участников общества.

Эта проблема осложняется тем, что сфера применения соглашений участников, предусмотренная п. 3 ст. 8 Закона об ООО (в первую очередь в части реализации права участника на управление обществом), в значительной степени пересекается с нормами устава общества, что противоречит нормам Закона об ООО.

Следует учитывать, что по закону порядок разрешения определенных вопросов может быть установлен только уставом, но не соглашением участников:

• иной кворум для принятия решений (больший, чем предусмотрен законом) предусмотреть соглашением участников нельзя, поскольку он может быть предусмотрен только законом или уставом общества (абз. 3 п. 8 ст. 37 Закона об ООО): остальные решения (кроме тех, решения по которым принимаются единогласно) принимаются большинством голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия таких решений не предусмотрена настоящим Федеральным законом или уставом общества;
  
• непропорциональный порядок распределения прибыли предусмотреть соглашением участников нельзя, поскольку такой порядок может быть предусмотрен только уставом общества (ст. 28 Закона об ООО);
  
• непропорциональное голосование на ОСУ («решающий голос»), гарантированное назначение единоличного исполнительного органа общества одним из участников, гарантированное избрание в СД только независимых директоров, право вето (непринятие решения ОСУ при возражении определенного участника) предусмотреть соглашением участников нельзя, поскольку это может быть предусмотрено только уставом общества (ст. 32 Закона об ООО);
  
• порядок предоставления информации о деятельности общества также может быть предусмотрен только уставом общества (п. 1 ст. 8 Закона об ООО);
  
• дополнительные права участника общества и дополнительные обязанности могут быть предусмотрены только уставом (соответственно п. 2 ст. 8 и п. 2 ст. 9 Закона об ООО).
  

Показательна следующая ситуация: по соглашению участники вправе договориться о том, что в течение определенного времени они не продают свои доли (друг другу или третьим лицам, если это разрешено уставом общества). Однако если участник все-таки продал свою долю, такие действия (нарушение соглашения) даже косвенно не являются нарушением закона. Причина в том, что продажа либо отчуждение иным образом доли или части доли в уставном капитале общества третьим лицам допускается с соблюдением требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, если это не запрещено уставом общества (абз. 2 п. 2 ст. 21 Закона об ООО).
Иными словами, нормы соглашения Закон об ООО в этом случае вообще не принимает во внимание.

Дополнив Закон об ООО пунктом 8, законодатель мог и должен был внести соответствующие изменения в иные нормы данного Закона. Очевидно, что при таком законодательном регулировании реализация соглашений между участниками будет сильно ограничена, если вообще возможна.

Защиты нет

Нарушение договора об осуществлении прав участников общества на практике возможно в двух формах: в виде сделки (например, при продаже доли участника, когда по соглашению участник обязался ее не продавать) либо в виде решения общего собрания участников общества (если по соглашению участники обязались не выносить определенный вопрос на общее собрание или голосовать против принятия определенного решения).

Однако законом не предусмотрена возможность оспаривания ни сделки, ни решения общего собрания участников общества, заключенных (принятых) в нарушение соглашения.

По общему правилу (ст. 168 ГК РФ) недействительна (ничтожна) сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов. Поскольку соглашение участников не является ни законом, ни иным правовым актом, сделка, совершенная в нарушение соглашения участников, ничтожной назвать нельзя.

Теоретически можно попытаться признать такую сделку недействительной по ст. 174 ГК РФ, которая позволяет признать недействительной (оспоримой) сделку, если «полномочия лица на совершение сделки ограничены договором... и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений... лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или должна была знать об указанных ограничениях».

Однако представляется, что применить в данном случае ст. 174 ГК РФ затруднительно, поскольку, во-первых, нужно доказать, что «другая сторона знала или должна была знать об ограничениях». Поскольку соглашение участников нигде не регистрируется, недоступно третьим лицам, доказать, что другая сторона в сделке знала об ограничениях, установленных соглашением, на практике нереально.

Во-вторых, включение в соглашение нормы о том, что участник обязуется не заключать определенных сделок, не является ограничением полномочий на совершение сделки применительно к ст. 174 ГК РФ. При ограничении полномочий лицо не вправе заключать сделку по объективным причинам независимо от своего волеизъявления. В случае же подписания соглашения с обязательством не совершать определенных сделок участник добровольно принимает на себя обязательство не заключать сделку, но его права на совершение сделки объективно не ограничены, он полномочен (имеет полное право) на заключение сделки.

Аналогичная ситуация имеет место и в случае, если в нарушение условий соглашения участником принято какое-либо решение общего собрания участников общества: возможность оспаривания решения общего собрания участников, принятого участниками общества в нарушение соглашения, законом не предусмотрена.

«Судом может быть признано недействительным... решение общего собрания участников общества, принятое с нарушением требований настоящего Федерального закона, иных правовых актов РФ, устава общества и нарушающее права и законные интересы участника общества» (п. 1 ст. 43 Закона об ООО).

Иными словами, для признания определенного решения ОСУ недействительным необходимо наличие двух признаков:

• нарушение законодательства или устава общества;
  
• нарушение прав и законных интересов участника ООО.
  

Поскольку соглашение участников не относится к законодательству и не является частью устава общества, принятие ОСУ решения в нарушение соглашения участников не дает законных оснований для признания решения ОСУ ООО недействительным.

Отсутствие возможности непосредственно пресечь нарушение соглашения путем признания недействительным сделки, совершенной в нарушение соглашения, либо решения общего собрания участников общества, принятого в нарушение условий соглашения, вынуждает корпоративных юристов искать «обходные» способы обеспечения исполнения норм соглашения.

Между тем действующее законодательство и арбитражная практика не позволяют предусмотреть в соглашении какие-либо эффективные обеспечительные меры, которые могли бы побудить участников соглашения исполнять его.

Безусловно, при неисполнении обязательств, предусмотренных соглашением участников, возможно применение общих способов защиты нарушенного права: взыскание неустойки (ст.330 ГК РФ), а также возмещение убытков (ст. 15 ГК РФ).

Однако применительно к неустойке необходимо отметить:

• взыскание неустойки — это только мера ответственности, она не позволяет восстановить само нарушенное право и устранить само нарушение;
  
• взыскание неустойки возможно только в судебном порядке, при этом суд вправе по своему усмотрению снизить размер неустойки по мотиву его «несоразмерности последствиям нарушения обязательства» (ст. 333 ГК РФ);
  
• к моменту, когда дело пройдет все судебные инстанции и вступит в силу, у нарушителя уже может просто не быть имущества (активов) для реальной оплаты суммы неустойки.
  

Точно такие же минусы можно отметить и у такого способа защиты нарушенного права, как взыскание убытков. Конечно, суд не вправе снизить размер доказанных истцом убытков в порядке ст.333 ГК РФ, однако доказать (документально подтвердить) конкретный размер убытков в корпоративных спорах очень сложно. Как правило, последствия неисполнения условий соглашения участников будут носить нематериальный, а значит, трудно доказываемый в денежном выражении характер.

Экзотика

Кроме обычных (общих) мер ответственности, предусмотренных законодательством, предлагаются и более экзотические способы, например принудительное отчуждение участником, нарушившим соглашение, своей доли остальным участником по определенной цене.

К сожалению, такая правовая конструкция не соответствует законодательству РФ, ее нельзя рассматривать как предварительный договор (с отлагательным условием), поскольку отсутствует неизбежность (обязательность) его заключения. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор, если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора (п. 4 ст. 429 ГК РФ).
Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор (п. 6 ст. 429 ГК РФ). Кроме того, арбитражная практика исходит из того, что при совершении сделки под условием (ст. 157 ГК РФ) под «отлагательным условием» должно пониматься событие, не зависящее от воли сторон сделки. Неисполнение условий соглашения, очевидно, представляет собой субъективное усмотрение одной из сторон сделки.

Таким образом, несмотря на то, что введение в российское корпоративное законодательство самого института соглашений участников (акционеров) — это бесспорно шаг к развитию и совершенствованию нашего законодательства, установление нового специфического института корпоративного законодательства произведено законодателем некорректно, фрагментарно, без учета системности законодательства, без приведения в соответствие с п. 3 ст. 8 Закона об ООО иных норм законодательства.

Учитывая данные системные проблемы, соглашения участников не имеют реального механизма принудительного исполнения, фактически лишены правовой защиты, вследствие чего, по нашему мнению, широко применяться в российской предпринимательской практике не будут.

***

Роман Речкин,

партнер Агентства юридической

безопасности ИНТЕЛЛЕКТ-С

Цитата:

Сообщение от Kostyan ►

Заполняю поле, где написано «Предотвращение спама
Чтобы уменьшить количество спама в вашем дневнике, администратор разрешил вам ввести ключ Akismet.». Ввожу туда это (Akismet) слово. Получаю ответ.
«Введённый ключ авторизации Wordpress неверен, пожалуйста, уточните его в вашем профиле Wordpress и попробуйте снова.»
Чего только не пробывал вводить…
Что необходимо туда ввести?

Данная опция не активна, вводить ничего не нужно.

Цитата:

Сообщение от Kostyan ►

Что такое «вложения»?

См. Справку >> http://forum.zakonia.ru/faq.php?faq=vb3_reading_posting#faq_vb3_attachments

Цитата:

Сообщение от Kostyan ►

И почему у меня не работает «Напоминание событий»?

Это отключенная опция

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Бытует мнение, что дела о разделе общего имущества супругов относятся к категории несложных: нужно лишь установить факт приобретения конкретного имущества супругами в период брака и его точную стоимость на момент раздела. Однако на практике зачастую приходится сталкиваться с тем, что один из супругов уклоняется от раздела общего имущества.

Ответчики по делам о разделе общего имущества супругов, как правило, преследуют две цели:

• исключить спорное имущество из раздела путем доказывания, что имущество никогда не существовало, либо было отчуждено до раздела одним из супругов в интересах семьи, похищено или иным образом утрачено, либо не является совместно нажитым и принадлежит одному из супругов (приобретено до брака, по безвозмездным сделкам, приобретено во время брака, но в период раздельного проживания) или третьим лицам;
  
• уменьшить реальную долю супруга в общем имуществе путем доказывания, что у супругов есть общие долги, погашаемые одним из супругов, что имущество, принадлежащее одному из супругов, является общим, а также путем занижения стоимости имущества, на которую претендует заинтересованный супруг, и завышения стоимости остальной части спорного имущества.
  

Не было и нет

Факт существования общего имущества супругов отрицается стороной обычно в тех случаях, когда у противной стороны нет документов, подтверждающих факт приобретения имущества (товарные и кассовые чеки, гарантийные талоны, технические паспорта и пр.), а также когда заинтересованная сторона до судебного разбирательства скрывает это имущество. Фальсификация доказательств здесь обычно связана с показаниями лжесвидетелей о том, что спорного имущества у супругов никогда не было и оно заявлено в иске для раздела в целях мести одного супруга другому из-за сложившихся между ними неприязненных отношений.

Фиктивный договор

Согласно ст. 35 Семейного кодекса РФ при совершении одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом предполагается, что он действует с согласия другого супруга (то есть для совершения подобных сделок одним из супругов, как правило, не требуется письменного согласия другого супруга). Поэтому при фальсификации доказательств, связанной с доказыванием факта отчуждения спорного имущества в период совместной жизни, противную сторону положения данной статьи защитить не могут.
Впрочем, закон позволяет признать сделку недействительной по мотивам отсутствия согласия другого супруга, однако выдвигает практически неосуществимое требование — необходимо доказать, что другая сторона знала или заведомо должна была знать о несогласии другого супруга на совершение сделки.
Следует также отметить, что п. 3 ст.35 СК РФ не запрещает супругу совершить сделку без письменного и нотариально удостоверенного согласия другого супруга в отношении транспортных средств (именно этот вид имущества часто скрывают от раздела), поскольку указанные сделки регистрации не подлежат, а регистрируются сами транспортные средства. Фальсификация доказательств в таком случае может заключаться в составлении в простой письменной форме фиктивных договоров купли-продажи, договоров дарения, расписок и т. п., причем нередко другой стороной в сделке выступают родственники супруга, распоряжающегося имуществом.
Подобная ситуация может возникнуть как перед предъявлением иска о разделе имущества, когда стороны формально состоят в браке, но фактически прекратили семейные отношения, так и в ходе судебного разбирательства, когда документы составляются «задним числом».

Коварная теща

Супруг, уклоняющийся от раздела имущества, зачастую утверждает, что оно принадлежит третьим лицам, к которым, как правило, относятся родственники заинтересованного супруга. Такая ситуация возникает в основном в случаях, когда супруги в период семейной жизни проживали в квартире родителей одного из них. При заявлении иска о разделе имущества одним супругом родители другого супруга предъявляют иск к ним обоим об исключении этого имущества из описи на том основании, что оно является собственностью родителей и находится в их квартире.
Фальсификация доказательств может принимать следующие формы:

• лжесвидетели подтверждают, что они якобы участвовали в приобретении родителями спорного имущества либо выступали стороной в сделке;
  
• представляются фиктивные документы или вносятся изменения в существующие документы на имущество (например, в технические паспорта, гарантийные талоны, товарные чеки и пр.). С целью уменьшения доли супруга в общем имуществе другой супруг часто заявляет в суде о существовании общих долгов, которые в силу п. 3 ст. 39 СК распределяются пропорционально присужденным супругам долям. Для этого в суд представляются фиктивные расписки, совершенные в простой письменной форме, и вызываются лжесвидетели, которые показывают, что передавали деньги супругам в долг или присутствовали при такой передаче.
  

Как себя обезопасить?
Воспрепятствовать фальсификации доказательств по делам о разделе имущества супругов и предупредить ее последствия, безусловно, можно. В первую очередь необходимо обеспечить иск, наложив арест на спорное имущество. На практике суды, несмотря на заявление истца, зачастую не принимают меры по обеспечению иска. Иногда в процессе наложения ареста на имущество допускаются нарушения закона, например:

• сторона оказывается не предупреждена о возможности уголовной ответственности за растрату имущества (ст. 312 УК РФ);
  
• отсутствие в акте описи подробного описания имущества, обеспечивающего его идентификацию.
  

Данные нарушения являются хорошим подспорьем для стороны, скрывающей имущество и фальсифицирующей доказательства по делу.
До наложения ареста на имущество следует собрать все возможные доказательства, подтверждающие факт приобретения имущества супругами (документы, фотографии и видеозаписи домашней обстановки и пр.). К самым распространенным доказательствам относятся показания свидетелей о времени и месте совместного проживания супругов и перечне имущества, приобретенного в период совместной жизни. В случае самовольного вывоза одним из супругов имущества из квартиры целесообразно обратиться с заявлением в милицию, и материалы проверки заявления будут доказательством того, что вывезенное имущество в действительности существовало.
При необходимости в ходе разбирательства можно провести судебно-товароведческую экспертизу для установления действительной стоимости спорного имущества, судебно-техническую экспертизу документов и почерковедческую экспертизу для установления давности составления расписок и других документов, внесения в них изменений.
В случае представления стороной фиктивных платежных документов целесообразно направлять запросы в налоговые органы для выяснения факта существования организаций и лиц, выдавших платежные документы, их места нахождения и сферы деятельности. Следует иметь в виду, что некоторые организации, реализующие бытовую технику и другое дорогостоящее имущество, ведут учет покупателей, которым, например, предоставлена дисконтная карта или которые воспользовались услугой доставки товара на дом. Эти данные также можно истребовать и дать им оценку наряду с другими доказательствами по делу.

***

Юрий Чурилов,

преподаватель Курского филиала

Орловского юридического института МВД РФ,

адвокат

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Некоторые недобросовестные работодатели безосновательно завышают заработную плату отдельным беременным работницам, как правило, своим родственницам, принимаемым на высокооплачиваемые должности незадолго до наступления страхового случая (отпуска по беременности и родам). Данное явление приобрело массовый характер, причем страхователи прибегают даже к фиктивному трудоустройству, подделке документов и даче заведомо ложных показаний в суде.

Недобросовестные страхователи завышают заработную плату с единственной целью — добиться получения из бюджета Фонда социального страхования РФ крупных денежных сумм, поскольку пособие по беременности и родам (так же как и иные пособия на детей), выплачиваемое за счет денежных средств Фонда, зависит от размера заработной платы, соответственно при ее повышении увеличивается и размер возмещения страхователям.

Подобные факты неоднократно выявлялись и выявляются исполнительными органами Фонда на стадии камеральных и документальных выездных проверок, а затем и в судах. Как показывает анализ судебно-арбитражной практики, в арбитражных судах регулярно рассматриваются дела данной категории, причем количество их постоянно растет. Все это существенно увеличивает расходы бюджета Фонда, создает излишнюю нагрузку на его органы и на судебную систему.

Федеральным законом от 16.07.99 №165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования» (п. 2 ст. 19), Бюджетным кодексом РФ (ст. 147), п. 8 Положения «ОФонде социального страхования РФ» (утв. Постановлением Правительства РФ от 12.02.94 № 101) нецелевое и бесконтрольное расходование денежных средств Фонда запрещено. Пунктом 5 ч.2 ст. 11 Федерального закона № 165-ФЗ на Фонд возложена обязанность по контролю за правильностью назначения и выплаты страхователями страхового обеспечения.

С учетом остроты и сложности указанной проблемы и для облегчения работы с недобросовестными страхователями, допускающими в своей деятельности фиктивное трудоустройство и злоупотребление правом с целью извлечения в свою пользу денежных средств из бюджета Фонда, Красноярским региональным отделением Фонда разработана методика, позволяющая выявлять недобросовестных страхователей на стадии камеральных и выездных проверок, а затем и успешно противостоять им в судебных разбирательствах, что дает возможность уберегать денежные средства Фонда от нецелевого использования.

При обнаружении таких фактов работникам исполнительных органов Фонда рекомендовано уделять особое внимание сбору первичных документов (подтверждающих факты необоснованного завышения заработной платы перед наступлением отпусков по беременности и родам) и оформлению результатов камеральных и документальных выездных проверок.

Документы на проверку

На что проверяющие обращают внимание в первую очередь и какие документы требуют от страхователя? Если беременная работница принимается работодателем на должность руководителя или главного бухгалтера с явно завышенной заработной платой, анализируется отчетность по форме 4-ФСС РФ. Так, недобросовестные страхователи-«завышенцы» попадаются на том, что в графах «Руководитель», «Главный бухгалтер» расчетных ведомостей по форме 4-ФСС РФ отсутствуют подписи беременных работниц, числящихся на этих высокооплачиваемых должностях, что уже свидетельствует о фиктивном их трудоустройстве с целью получения средств Фонда.

Дополнительно рекомендуется производить запрос в территориальные органы ФНС РФ со ссылкой на п. 3 ст.82 НК РФ (согласно которому налоговые органы и органы государственных внебюджетных фондов могут обмениваться необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач) по месту регистрации страхователя на предмет того, кто у данного страхователя исполнял (в период трудоустройства беременной работницы и ухода ее в декретный отпуск) обязанности руководителя (или главного бухгалтера), кто подписывал налоговую отчетность (декларации, отчеты о прибылях и убытках, авансовые отчеты и т. п.).

Помимо документов, перечисленных в п. 3.3 Инструкции «О порядке учета и расходования средств обязательного социального страхования» (утв. Постановлением ФСС РФ от 09.03.2004 №22), от страхователя также запрашивают следующие документы:
трудовой договор на беременную работницу и приказ о приеме ее на работу либо о переводе ее на иную, более высокооплачиваемую должность;
документ об образовании беременной работницы;
должностную инструкцию для нее;
штатное расписание, действующее:
— до принятия беременной женщины на высокооплачиваемую должность;
— в период нахождения беременной работницы на высокооплачиваемой должности;
— в период нахождения сотрудницы в отпуске по беременности и родам (при условии, что у страхователя регулярно обновляется штатное расписание);
табеля учета рабочего времени за период нахождения беременной работницы на высокооплачиваемой должности;
ведомости по выплате заработной платы за тот же период;
копию трудовой книжки беременной работницы.

Исходя из конкретной ситуации и содержания вышеуказанных документов исполнительный орган Фонда социального страхования РФ полностью либо частично отказывает недобросовестному страхователю в возмещении расходов, произведенных с нарушением норм действующего законодательства, со ссылками на п. 3.3 Инструкции «О порядке учета и расходования средств обязательного социального страхования» и ст. 10 ГК РФ.

При обнаружении фактов фиктивного трудоустройства и (или) злоупотребления правом со стороны страхователя исполнительный орган Фонда может отказывать (как полностью, так и частично) недобросовестному страхователю в возмещении расходов, произведенных последним с нарушением действующего законодательства. Это предусмотрено п. 3 ч. 1 ст.11 Федерального закона № 165-ФЗ, п.18 Положения «О Фонде социального страхования РФ».

Результаты проверки оформляются (в зависимости от вида проверки) в соответствии с Методическими указаниями по проведению камеральных проверок страхователей по обязательному социальному страхованию и обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (утв. Постановлением ФСС РФ от 21.05.2008 № 110) или Методическими указаниями о порядке назначения, проведения документальных выездных проверок страхователей по обязательному социальному страхованию и принятия мер по их результатам (утв. Постановлением ФСС РФ от 07.04.2008 № 81).

Расчет выплат

Когда в ходе проверки выясняется, что заработная плата беременной работницы необоснованно завышена непосредственно перед наступлением страхового случая (отпуска по беременности и родам), проверяющие ориентируются на размер заработной платы по данной профессии (должности, специальности) у этого работодателя до необоснованного завышения заработной платы беременной женщине.

В случае если беременная женщина сразу принята на работу с завышенным размером заработной платы и аналогичных должностей с меньшей заработной платой у рассматриваемого работодателя не имеется, то расчет производится исходя из размера заработной платы руководителя организации (либо дохода индивидуального предпринимателя).

Иногда заработная плата руководителя организации также представляется необоснованно завышенной (например, при отсутствии у организации фактической деятельности, минимальной штатной численности и т. д.) или даже оказывается меньше МРОТ — в таких обстоятельствах расчет пособия по беременности и родам производится исходя из МРОТ за полный календарный месяц нетрудоспособности и на основании этого расчета осуществляется возмещение расходов страхователю. В части, превышающей расчет Фонда, произведенный исходя из МРОТ, в возмещении страхователям отказывают.

В тех случаях, когда определить реальный (или сравнительный) размер заработка беременной женщины невозможно (по причинам, изложенным выше), а завышенную заработную плату нельзя использовать в качестве расчетной базы для исчисления пособия по беременности и родам, органы Фонда применяют именно МРОТ как расчетную базу для исчисления пособия по беременности и родам. Это признают позволительным и арбитражные суды.

При фиктивном трудоустройстве, то есть без фактического осуществления беременной работницей трудовой деятельности на высокооплачиваемой должности, в возмещении расходов по выплате ей работодателем пособия по беременности и родам (а также иных пособий по обязательному социальному страхованию) страхователю предписывается отказывать полностью.

В случае возникновения у специалистов-ревизоров исполнительных органов Фонда затруднений при оценке документов и определении расчетной базы рекомендуется (до составления акта проверки) обращаться за помощью в отделы правового обеспечения исполнительных органов Фонда (причем в спорных и сложных случаях такое обращение крайне необходимо).

Описанная последовательность действий при проведении проверок позволит представителям исполнительных органов Фонда более четко формировать линию защиты от притязаний недобросовестных страхователей, чувствовать себя увереннее при последующих судебных разбирательствах, которые при грамотно проводимых проверках, четкой и последовательной фиксации их результатов, как правило, завершаются в пользу Фонда.

***

Игорь Шалавин,

главный специалист отдела правового обеспечения

Красноярского регионального отделения
Фонда социального страхования РФ

I. Проблемы частного (гражданского) права
Д.О. Тузов. Ресциссия купли-продажи в позднеклассическом и постклассическом римском праве
Е.Ю. Самойлов. Добросовестность как предпосылка защиты приобретателя в гражданском обороте
И.А. Емелькина. Вещные обременения как ограниченные вещные права
М.А. Церковников. Приобретение права собствености на движимые вещи посредством соглашения: французский и российский опыт

II. Гражданское право в комментариях
Д.И. Степанов. Феномен корпоративного контроля

III. Политика права
А.Ю. Зезекало. Сделки, совершенные под влиянием заблуждения, в проекте Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации

IV. Цивилистическая мысль прошлого
С. Муромцев. Суд и закон в гражданском праве

V. Иностранная наука частного права
Альфред Манигк. Развитие и критика учения о волеизъявлении (часть четвертая)

VI. Критика и рецензии
В.А. Белов. Закономерности структурирования гражданско-правовой науки как предмета университетского изучения
Д.В. Новак. В чем ценность владения и причем здесь кондикция?

Без комментариев

http://www.mvgp.ru/

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Поскольку обзоры судебной практики Верховного Суда РФ появляются сравнительно редко, каждый из них вызывает неподдельный интерес со стороны юридического сообщества. Прокомментировать недавно принятое Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 02.07.2009 № 14 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской Федерации» согласился специалист по жилищным вопросам, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права Уральской государственной юридической академии, директор Уральского филиала Российской школы частного права Бронислав Мичиславович Гонгало.

— Как в общих чертах Вы оцениваете Постановление Пленума, содержит ли оно ответы на злободневные практические вопросы?
— Рассматриваемое Постановление весьма содержательно, выполнено квалифицированно, хорошо структурировано. Как представляется, большинство спорных вопросов, возникающих при применении жилищного законодательства, так или иначе в Постановлении затрагивается. И еще очень важно отметить, что, как бы к нему ни относиться, положительно усиление предсказуемости правосудия по жилищным спорам. Постановление конечно же будет способствовать большему единообразию судебной практики.

— Какие актуальные жилищные вопросы остались за бортом Постановления?
— Давно известно: нельзя объять необъятное. Вряд ли правильно сразу после принятия Постановления упрекать его в том, что оно не предусматривает одного, другого, третьего. Важно, что оно появилось и в нем содержится ряд важнейших разъяснений.
Следует иметь в виду и то, что жизнь богаче любой теоретической конструкции. А закон – это тоже теория, отлитая в правовые нормы. И данное Постановление наполнено теоретическими конструкциями. Жизнь подбросит новые проблемы. Это неизбежно.

— Не порождает ли Постановление новые вопросы? Если да, то какие?
— Не может не порождать. В частности, в нем довольно много оценочных категорий (о том, как определять состав семьи и пр.). Без них не обойтись. Другое дело, что в «неумелых руках» они могут быть использованы не во благо, а во зло.
Понятно, что при рассмотрении конкретных указаний тоже возникают вопросы. Так, в п. 11 упоминается «договор о вселении в жилое помещение». Что это? Впрочем, ничего страшного здесь нет. Как-то мне женщина демонстрировала расписку, в которой говорилось, что сноха, вселяясь в квартиру свекрови, не будет претендовать на жилое помещение. Ну чем не договор о вселении?

— В соответствии с п. 4 Постановления указано, что жилое помещение может выступать как объект жилищных и гражданских правоотношений. Где грань между ними? Например, отношения между наймодателем и нанимателем по коммерческому найму вряд ли могут быть полностью исключены из сферы жилищных правоотношений.
— Очень сложный вопрос. По меткому выражению Ю.К. Толстого, жилищные отношения — это собирательная категория. К числу жилищных отношений относятся имущественные и неимущественные отношения, организационные, финансовые и некоторые иные социальные связи, в том числе и входящие в предмет гражданского права.
Вопрос о правовой природе различных видов жилищных отношений и регулирующих их правовых нормах, лишь на первый взгляд носит чисто теоретический характер. На самом деле он нуждается в глубочайшей проработке, прежде всего исходя из сугубо практических соображений. Как известно, гражданское законодательство относится к исключительному ведению Российской Федерации, а жилищное законодательство находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (ст. 71, 72 Конституции РФ). Следовательно, субъекты Российской Федерации не могут вводить гражданско-правовые нормы, даже если они конструируются в целях регулирования отношений, складывающихся в жилищно-правовой сфере.
Если же вернуться к абз. 2 п. 4 Постановления, то идея, в нем содержащаяся, сводится к следующему: отношения, в которых жилое помещение является объектом вещного права (прежде всего права собственности) или выступает как товар (купля-продажа, дарение и т.д.), регулируются гражданским законодательством; отношения, складывающиеся по поводу жилого помещения как такового (как жилья), регулируются жилищным законодательством.
Что касается коммерческого найма, то его появление в Гражданском кодексе обусловлено отнюдь не соображениями концептуального характера. Принятие Жилищного кодекса затягивалось, а реально существующие отношения надо было регулировать (по-новому). Вот и включили нормы о найме жилого помещения в Гражданский кодекс. Ничего страшного, учитывая их гражданско-правовую природу. А они могли бы быть и в Жилищном кодексе.

— В п. 10 Постановления подчеркивается, что использование жилого помещения для осуществления профессиональной или индивидуальной предпринимательской деятельности допускается с соблюдением соответствующих положений Кодекса. Может ли жилое помещение быть указано в качестве места нахождения юридического лица?
— Этому нет никаких препятствий с юридической точки зрения. Только надо, чтобы не нарушались права и законные интересы других граждан, а также требования, которым должно отвечать жилое помещение (ч. 2 ст. 17 ЖК РФ).

— Для определения вопроса о том, являются ли членами семьи собственника иные (помимо детей, родителей и супруга) родственники, вселенные в жилое помещение, в подп. «б» п. 11 Постановления предлагается выяснять волеизъявление собственника при вселении. Не возникнет ли сложностей с применением этого критерия на практике?
— Сложности при решении таких вопросов были, есть и будут. Около 100 лет назад В.И. Синайский указывал: «К сожалению, в нашем праве понятие семьи лишено всякой определенности и ясности». С тех пор в этом вопросе мало что изменилось. С юридической точки зрения понятие «семья» не имеет и не может иметь четкого и незыблемого содержания. В.Ф. Яковлев писал, что семья — это сложный комплекс естественно-биологических, психологических, духовных, материальных связей. Ну как тут обойтись без оценочных категорий?
Хотя, конечно, нам (юристам) было бы очень удобно, если бы в каждом конкретном случае был документ, из которого явствовало бы, вселен ли гражданин в качестве члена семьи или он только временный жилец и т.д. Да только не пишут люди таких бумаг! И не будут писать.
В Постановлении правильно акцентируется внимание на необходимости установления воли и волеизъявления собственника.

— Обратимся к п. 12 Постановления. В нем судам предлагается по аналогии закона признавать за членами семьи собственника право вселять в помещение своих несовершеннолетних детей. Чем было обусловлено такое решение?
— В самом п. 12 дан ответ: с целью обеспечения прав (видимо, все же интересов) несовершеннолетних детей. На мой взгляд, в этом случае появляется возможность стеснения прав собственника жилого помещения, не предусмотренная законом. Правда, соответствующее разъяснение сформулировано достаточно осторожно: за членами семьи судом может быть (!) признано право на вселение своих несовершеннолетних детей. А может и не быть признано.

— Согласно п. 18 Постановления собственник не вправе выселить бывших членов семьи, которые ранее дали согласие на приватизацию собственником квартиры, в которой они проживают. Право пользования жилым помещением носит для них бессрочный характер. Однако вряд ли кто-то захочет покупать квартиру с таким обременением. Каковы, по Вашему мнению, пути решения этой проблемы?
—Во-первых, появление такого разъяснения можно объяснить, обратившись к «истории вопроса». Ранее в п. 2 ст. 292 ГК РФ предусматривалось, что переход права собственности на жилое помещение к другому лицу не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника. Поэтому не имело значения, на кого приватизирована квартира. Муж с женой могли получить ее в общую собственность, или же право собственности получал «глава семьи» (предположим, жена), а муж отказывается от участия в приватизации, понимая, что выселить его невозможно, даже если произойдет отчуждение жилого помещения.
Впоследствии правило п. 2 ст. 292 ГК РФ было заменено на прямо противоположное: с переходом права собственности на жилое помещение к другому лицу прекращаются права пользования членов семьи прежнего собственника (если иное не установлено законом).
Получается, что граждане, отказывавшиеся от участия в приватизации, заблуждались. Они не ведали, что правила поменяются; если бы в приведенном примере муж знал о будущем изменении закона, то ни за что бы не отказался. Требуется защитить интересы таких «отказников». Поэтому и появилась ст. 19 Федерального закона от 29.12.2004 №189-ФЗ «О введении в действие жилищного кодекса РФ». А Постановление идет еще дальше: отныне к названным в ст. 19 Вводного закона бывшим членам семьи собственника не может применяться п. 2 ст. 292 ГК РФ. Даже при продаже жилья собственником они сохранят право пользования.
Во-вторых, конечно, договоры купли-продажи жилья «с начинкой» (обремененного правами бывших членов семьи бывшего собственника) заключаются нечасто.

— Пункт 19 Постановления фактически предоставляет собственникам тех жилых помещений, которые обременены правами бывших членов семьи собственника, возможность прекратить такое обременение путем совершения сделок с этим жилым помещением. Не ожидается ли злоупотреблений, связанных с этой возможностью?
— Правила о выселении бывших членов семьи собственника жилья, о которых отзываются в основном отрицательно, вполне оправданны. Жилищные права надо защищать. Но право собственности нуждается в не меньшей защите. Даже в большей, ведь это коренное право! Да, при отчуждении жилья пострадают интересы бывших членов семьи. А до того ущемлялись интересы собственника.
Что касается возможных злоупотреблений, то, как известно, опасение злоупотребления правом не должно вести к лишению права. И ничего нового в этой части п. 19 Постановления не вводит — в ней воспроизводится (более детализированно) ч. 5 ст. 31 ЖК РФ.

— Помогут ли разъяснения, приведенные в п. 20 Постановления, предотвратить злоупотребления, которые выявляются при изъятии жилых помещений, в частности, в г.Сочи? Один из наиболее острых вопросов там — несоответствие выкупной цены реальной рыночной стоимости аналогичных помещений.
— Полагаю, что этот принцип закреплен, и весьма выпукло, в ч. 7 ст. 32 ЖК РФ. Другое дело, как применяется соответствующее правило.

— Нет ли опасения, что данные в п. 32 Постановления разъяснения о порядке признания нанимателя (или члена его семьи), длительное время отсутствующего, могут повлечь злоупотребления остальных проживающих в помещении лиц, имеющих интерес в признании прав этого лица на жилое помещение?
— На самом деле в п. 32 Постановления воспроизводится давно известное правило, в соответствии с которым гражданин, выехавший на другое место жительства, утрачивает право на жилое помещение. На практике очень часто трудно определить, отсутствует ли гражданин временно или же он сменил место жительства. Вот и даны критерии, которыми следует руководствоваться. Кстати, злоупотребляют обычно отсутствующие граждане (в квартире не живет, не участвует в расходах, платежах, но продолжает состоять на регистрационном учете и считается, что он сохраняет право, а стало быть, препятствует вселению новых членов семьи, обмену и т.д.).

— Исходя из п. 33 Постановления так называемые смешанные и «родственные» обмены признаются противоречащими Кодексу. Но на практике подобного рода сделки имеют место, и такая практика, скорее всего, продолжится и после выхода Постановления.
— Так называемые смешанные обмены недопустимы, на что правильно обращено внимание в Постановлении. Нельзя «распылять» жилищный фонд социального использования, специализированный жилищный фонд. В противном случае будут ущемляться интересы тех, кто вправе пользоваться соответствующими помещениями. Обмен же частного жилья на государственное или муниципальное — вообще нонсенс. Если это допустить, то окажется, что наниматель распоряжается чужим (государственным или муниципальным) имуществом.
Что касается обмена членом семьи нанимателя по договору социального найма приходящейся на него доли площади жилого помещения с другим лицом при условии вселения его в качестве члена семьи нанимателя («родственный» обмен), то, с одной стороны, следует констатировать его недопустимость (противоречит закону). А с другой стороны, граждане могут достичь желаемого, но не путем обмена как юридического акта, а совершением иных не запрещенных законом действий. Предположим, гражданин А. проживает с матерью в квартире, полученной по социальному найму. Его бабушка также владеет аналогичным жильем. Гражданин А. вселяется к бабушке в качестве члена семьи. Бабушка переселяется к дочери. «Обмен» состоялся.

— В п. 37 Постановления, где разъясняется порядок предоставления другого жилого помещения при выселении, не упоминается такой критерий, как расположение этого другого помещения. В то же время при рассмотрении споров, связанных с предоставлением жилого помещения при сносе аварийных домов, один из наиболее частых вопросов — отказ органов местного самоуправления предоставить жилое помещение в том же районе.
— На этот счет и не может быть разъяснений, поскольку в силу закона (ст. 89 ЖК РФ) предоставляемое жилье должно находиться в черте данного населенного пункта. И совсем необязательно в том же районе, что и сносимый дом. Видимо, с учетом конкретных обстоятельств (например, наличие инвалидности у выселяемого гражданина, что обусловливает необходимость проживать вблизи определенного медицинского учреждения) суд может обязать предоставить жилье, расположенное в определенном месте.

— В п. 39 Постановления поддерживается ранее сложившаяся практика выселения из помещения в том числе по такому основанию, как шумное поведение в ночное время. Чем должны руководствоваться суды при принятии решений, учитывая, что подобные споры возникают крайне часто?
— В Постановлении даются четкие, насколько это возможно в рассматриваемой ситуации, указания (выселение — крайняя мера ответственности; действия противоправные, виновные, совершаются систематически (неоднократно), предупреждение игнорируется). Опять оценочные категории. А других не сформулировать.
Теперь что касается риска злоупотреблений. Если эти вопросы отданы на усмотрение суда, то опасения безосновательны. Суды, напротив, неохотно выселяют даже очень буйных граждан. Думается, таких выселений должно быть больше. Но мы привыкли защищать жилищные права («где же он жить будет?»), нередко при этом ущемляя права соседей. Злоупотребляют как раз те, кто систематически нарушает права и законные интересы соседей, устраивая в жилых помещениях офисы, в которых ведется прием граждан, организуя притоны, «проводя дискотеки» в квартирах и допуская иные подобные «шалости».

***

Интервью подготовили и провели
Алексей Каширин,

Иван Балабуев

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Организации ТЭК активно прибегают к помощи аутсорсинговых компаний, оказывающих им различные юридические услуги — ведение судебных дел, due diligence (обеспечение должной добросовестности), консультирование по правовым вопросам и т. д. При этом для организаций, в отношении которых осуществляется тарифное регулирование, действующим законодательством предусмотрена возможность возмещения указанных расходов за счет включения соответствующих сумм в тарифы. Можно ли считать заявленные расходы экономически обоснованными?

Возможность возмещения расходов, понесенных организацией, определена положениями Федерального закона от 14.04.95 № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ», Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в РФ, утв. Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 № 109, Методическими указаниями по расчету регулируемых цен (тарифов) на электрическую и тепловую энергию, утв. Приказом ФСТ от 06.08.2004 № 20-э/2, а также главой 25 НК РФ.

Разумеется, включить в тариф можно не все расходы, а лишь экономически обоснованные. В полной мере это относится и к расходам на оплату юридических услуг.

Ищем обоснованность

Вопрос о том, считать ли заявленные расходы на приобретение юридических услуг экономически обоснованными или нет, решается регулирующими органами. Бывают случаи, когда они отказываются признавать экономически обоснованными расходы на оплату юридических услуг, в особенности при наличии в штате организации юристов, в круг должностных обязанностей которых входит полное юридическое сопровождение деятельности предприятия. При оспаривании такого отказа приходится сталкиваться с проблемой отсутствия в тарифном законодательстве четкого нормативного определения понятия «экономически обоснованные расходы».
Отсутствует такое определение и в налоговом законодательстве, применение которого к отношениям, связанным с тарифообразованием, прямо предусмотрено п. 18 Основ ценообразования.

Итак, в силу отсутствия законодательно установленных критериев экономической обоснованности произведенных расходов организация, осуществляющая регулируемую деятельность, не ограничена в выборе средств и методов их обоснования.

Основные критерии, позволяющие определять расходы на юридические услуги как экономически обоснованные, можно выделить исходя из анализа арбитражной практики, связанной с применением налогового законодательства.

Направленность расходов на получение доходов

Примером применения данного критерия на практике может выступать Постановление ФАС ЦО от 04.12.2007 №А35-552/07-С1.

При этом, как указывается в постановлениях ФАС ВВО от 09.03.2006 №А79-6184/2005 и ФАС МО от 05.11.2004 № КА-А40/10061-04, не имеет значения, принесли ли оказанные услуги какие-либо доходы для заказчика или нет, так как здесь определяющим фактором является цель этих расходов — получение доходов.

Наравне с направленностью на получение доходов в качестве критерия обоснованности расходов может выступать направленность расходов на предупреждение и (или) минимизацию размера возможных (понесенных) убытков. Данная позиция отражена в Постановлении ФАС СЗО от 10.04.2006 № А56-35713/2005.

Документами, подтверждающими направленность расходов на получение доходов, могут служить следующие внутренние документы предприятия:

• служебные записки, обосновывающие необходимость привлечения консалтинговой юридической компании для повышения доходности бизнеса (минимизации убытков);
  
• приказы и распоряжения, в которых зафиксировано решение о необходимости привлечения аутсорсинговых компаний для достижения указанной цели;
  
• указание в договоре на оказание юридических услуг того, что юридические услуги направлены на достижение какого-либо определенного положительного эффекта для заказчика.
  

Предпринимательская деятельность заказчика

ФАС ВСО в Постановлении от 06.04.2006 № А33-9867/05-Ф02-1356/06-С1 делает вывод о том, что расходы на оплату услуг, не предназначенных для использования непосредственно в производственной деятельности предприятия, не могут быть признаны экономически обоснованными.

При этом следует иметь в виду, что применительно к формированию тарифов такой критерий производственной направленности расходов следует рассматривать в более узком значении, чем в отношении формирования налоговой базы: в случае с установлением тарифов обязательным условием является наличие связи расходов именно с регулируемым видом производственной деятельности. Это следует из п. 9 Основ ценообразования, согласно которому, если организация осуществляет кроме регулируемой иные виды деятельности, расходы на их осуществление и полученные от этих видов деятельности доходы (убытки) не учитываются при расчете регулируемых цен (тарифов).

Документальным подтверждением связи расходов с регулируемой деятельностью могут в целом выступать те же документы, что и подтверждающие экономическую обоснованность расходов, так как они свидетельствуют также и о непосредственной связи расходов с регулируемым видом деятельности.

Потребность в оказанных услугах

На то, что критерием экономической обоснованности приобретения услуг является их необходимость для функционирования организации, указал в своем Постановлении ФАС СЗО от 21.09.2006 № А56-53552/2005.

В рамках вопроса о необходимости произведенных расходов особое значение применительно к рассматриваемому случаю приобретает вопрос об оказании услуг при наличии в компании штатного юриста. Как указывается в Постановлении ФАС ЦО от 14.12.2007 № А35-552/07-С15, «…наличие у предприятия в штатном расписании должности юриста само по себе не свидетельствует о том, что понесенные затраты являются неоправданными». Необходимость в расходах на юридические услуги в данном случае может быть связана с отсутствием возможности совершить те или иные действия собственными силами (например, штатный юрист специализируется в другой отрасли права).

Документами, подтверждающими необходимость таких расходов, могут служить договор на оказание юридических услуг, предусматривающий услуги, не упомянутые в должностных инструкциях штатных сотрудников (по этому поводу высказывался ФАС МО в Постановлении от 20.03.2006 № КА-А40/1706-06), штатное расписание, внутренние документы, подтверждающие увеличение объема работы, — приказы, поручения, служебные записки.

Рациональность

Для признания расходов экономически обоснованными они должны быть помимо всего прочего незавышенными, иначе говоря — рациональными. Под рациональностью расходов в данном случае следует понимать разумность понесенных расходов, то есть соответствие стоимости юридических услуг рыночной цене на услуги того же объема и качества.

Помимо налогового законодательства принцип рациональности понесенных расходов, включаемых в тариф, следует также из п. 36 Основ ценообразования, согласно которому при определении данных расходов регулирующие органы используют:

• регулируемые государством тарифы (цены) — в отношении продукции и услуг, регулируемых государством;
  
• цены, установленные на основании договоров, заключенных в результате проведения конкурсов, торгов, аукционов и иных закупочных процедур, обеспечивающих целевое и эффективное расходование денежных средств;
  
• официально опубликованные прогнозные рыночные цены.
  

Согласно п. 8 Письма ФСТ РФ от 19.02.2005 № СН-570/14 «О разъяснениях к Методическим указаниям» кроме указанных способов определения обоснованности расходов допускается использование биржевых котировок и прайс-листов.

При отсутствии перечисленных данных применяются прогнозные индексы изменения цен по отраслям промышленности, которые, как указано в Разъяснениях, определяются Минэкономразвития России.
Однако к юридическим услугам не применяется государственное регулирование цен, какое-либо официальное опубликование прогнозных рыночных цен и (или) индексов изменения цен в данной сфере также не практикуется. Договоры на оказание юридических услуг заключаются, как правило, без проведения торгов.

На этот случай п. 8 Разъяснений определяет, что до утверждения в установленном порядке нормативов (норм) расходов по отдельным статьям расходов рекомендуется в соответствии с главой 25 НК РФ использовать в расчетах экспертные оценки на основе отчетных данных регулируемых организаций.

Следовательно, документальным подтверждением рациональности понесенных расходов на юридические услуги могут служить любые маркетинговые и иные исследования, подборка оферт, полученных от юридических фирм, в том числе и в результате приглашения делать оферты, предусмотренного ст. 437 ГК РФ, установленные органами адвокатского сообщества рекомендованные расценки на юридические услуги и т. д.

Таким образом, понесенные на приобретение юридических услуг расходы организации, осуществляющей регулируемый вид деятельности, даже при наличии в штате организации юриста могут быть включены в состав расходов, учитываемых при установлении тарифа, при условии, что данные расходы отвечают следующим критериям экономической обоснованности:

• направлены на получение прибыли;
  
• связаны с регулируемым видом деятельности;
  
• экономически или юридически необходимы;
  
• рациональны.
  

При осуществлении регулирующими органами деятельности по тарифообразованию организации ТЭК и ЖКХ должны быть готовы обосновать необходимость включения своих затрат в тариф, в связи с чем вопрос наличия подтверждающих документов следует решать заранее, а не в ходе рассмотрения тарифных заявок, как это зачастую бывает.

Документы, подтверждающие экономическую обоснованность данных расходов, должны быть составлены с учетом сформировавшейся практики арбитражных судов, что позволит в случае отказа регулирующего органа учесть те или иные расходы при установлении тарифа эффективно обжаловать такой отказ.

***

Юлия Васенина,

заместитель начальника юридического отдела ООО «ЭТВЭС-Сервис»

Денис Логинов,

заместитель начальника отдела по правовой работе в ТЭК ЗАО «Юрэнерго»

Материал предоставлен "эж-Юрист"

В процессе исполнения обязательств по договору зачастую выясняется, что он был подписан неуполномоченным лицом. Многие не уделяют этому факту должного внимания, считая его простой формальностью. Между тем, как свидетельствует обширная судебная практика, такая небрежность нередко приводит к судебным разбирательствам.

Практически все сделки, заключенные неуполномоченными лицами, можно условно разделить на две группы. Первая регулируется нормами ст. 174 ГК РФ, вторая — ст. 183 ГК РФ. Основным критерием разделения служат последствия применения данных статей: ст.174 (в отличие от ст. 183 ГК РФ) предусматривает возможность признания сделки недействительной и, как следствие, применение последствий недействительности (реституции).

Если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица — его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях (ст. 174 ГК РФ).

Статья 174 ГК РФ применима только в отношении органа юридического лица, который прямо прописан в законе или учредительном документе юрлица, и неприменима в других случаях (тогда применяется ст. 183 ГК РФ).

Под органом юрлица по общему правилу подразумевается директор, который заключает и подписывает все договоры от имени юрлица. При этом главный бухгалтер или заместитель директора в качестве органа юрлица не рассматриваются, так как они действуют на основании доверенности, выданной таким органом (постановления ФАС ВВО от 05.10.2007 № А79-611/2005, ФАС ЦО от 13.12.2007 № А14-15461/2006/586/2). Не являются органами юрлица и филиалы, а также их руководители (Постановление ФАС ЦО от 26.01.2006 № А64-4067/05-20), ведь данные органы не являются самостоятельными субъектами гражданских правоотношений. Поэтому в случае превышения полномочий органом при заключении сделки п. 1 ст. 183 ГК РФ применяться не может: перевести права и обязанности на орган невозможно.

При применении ст. 174 ГК РФ возможны два варианта развития событий в зависимости от того, была ли сделка одобрена представляемым.

Сделка, заключенная органом юрлица с превышением полномочий и впоследствии неодобренная.

Из ст. 174 ГК РФ следует, что неодобренная сделка является недействительной. Как известно, сделка является недействительной по основаниям, установленным ГК РФ, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от этого признания (ничтожная сделка). От того, к какому виду недействительных относится данная сделка, зависит срок исковой давности для признания недействительности. Если сделка является оспоримой, то заинтересованное лицо вправе оспорить ее только в течение года с того момента, когда узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Для применения последствий ничтожности сделки срок исковой давности составляет три года. При этом истечение срока исковой давности служит самостоятельным основанием для отказа в иске.
К примеру, акционер общества обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора целевого возвратного финансирования. Доводы акционера были основаны на том, что оспариваемая сделка являлась для общества крупной и была совершена без одобрения собранием акционеров. Но акционер пропустил годичный срок исковой давности, и суд правомерно отказал в удовлетворении иска (Постановление ФАС ВВО от 29.05.2008 № А43-18962/2007-2-462).

Признаки недействительных сделок (оспоримых и ничтожных), заключенных неуполномоченным лицом, предусмотрены ГК РФ. Так, оспоримой считается сделка, если:

• она совершена органом юрлица с превышением полномочий, установленных учредительными документами;
  
• в суде доказано, что другая сторона в сделке знала или должна была знать о таком ограничении.
  

Если с доказываем превышения полномочий все просто — достаточно представить учредительные документы, где прописаны полномочия (доступ к документам, содержащимся в госреестрах, является открытым — п. 1 ст. 6 Закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»), то доказать, что другая сторона знала или должна была знать о существующих ограничениях полномочий органа юрлица, прописанных в Уставе, задача непростая. Как было оговорено в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14.05.98 № 9, стандартное указание в преамбуле договора «директор действует на основании Устава» не является безоговорочным свидетельством того, что контрагент по договору ознакомился с содержанием Устава. Обычно суды придерживаются данных предписаний (постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2008 № 17АП-1248/2008-ГК, Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2008 №09АП-11014/2008-ГК).

Для оценки сделки как ничтожной достаточно, чтобы орган юрлица действовал с превышением полномочий, установленных законом. В указанных случаях надлежит руководствоваться ст.168 ГК РФ (недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам). Если же срок исковой давности не истек и в суде будет установлено, что сделка одобрена не была, то суд признает сделку недействительной. А стороне, передавшей материальные блага во исполнение недействительного договора, следует требовать их возврата у стороны, их получившей.

Если сделка, заключенная с превышением полномочий, будет одобрена представляемым, то будет по аналогии закона применяться ст. 183 ГК РФ. Несмотря на то, что ст. 174 ГК РФ не предусматривает возможности одобрения сделки заключенной органом с превышением полномочий, ВАС РФ разъяснил, что представляемый «вправе впоследствии одобрить сделку, совершенную с пороками, упомянутыми в статье 174. Поскольку данная норма не содержит положений об одобрении сделок, в силу статьи 6 Кодекса к таким отношениям следует применять пункт 2 статьи 183 Кодекса, регулирующий сходные отношения (аналогия закона)» (Постановление Пленума ВАС РФ от 14.05.98 № 9).

1. При отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.
2. Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения (ст. 183 ГК РФ).

Заключение сделки неуполномоченным лицом не влечет ее недействительности. Такая сделка считается заключенной в его пользу, только если другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

Если сделка была одобрена представляемым, она считается заключенной от его имени с момента ее заключения.

Очевидно, что если компания заключила договор с конкретным лицом, смена стороны в договоре на неуполномоченное лицо для него неприемлема. Адля подтверждения заключения сделки с конкретным контрагентом в суде необходимо доказать одобрение действий неуполномоченного лица.

Согласно Информационному письму ВАС РФ от 23.10.2000 № 57 прямое последующее одобрение сделки представляемым включает в себя:

• факты, свидетельствующие о письменном или устном одобрении независимо от того, адресовано ли оно непосредственно контрагенту по сделке;
  
• признание представляемым претензии контрагента;
  
• конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства);
  
• заключение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой;
  
• просьбу об отсрочке или рассрочке исполнения;
  
• акцепт инкассового поручения.
  

Данный перечень в зависимости от конкретного дела может расширяться.

Одобрить заключенную неуполномоченным лицом сделку может как орган юрлица, так и иное лицо, уполномоченное на это в силу закона.
Также это могут сделать работники юрлица и представители по доверенности, не состоящие в трудовых отношениях с юлицом, хотя они и не являются его органами. Но данное одобрение будет принято судом только в том случае, если их действия не выходят за рамки доверенности, на основании которой они действуют, и (или) входят в круг их трудовых или иных обязанностей (Постановление ФАС ПО от 03.05.2007 № А55-14710/06-38). При этом к каждому документу, подписанному указанными лицами, необходимо будет прикладывать доверенность или иной документ, подтверждающий полномочия, которые должны быть заверены в установленном законом порядке, иначе это не может служить доказательством наличия у лица права действовать в чужом интересе (Постановление ФАС ВВО от 25.10.2007 № А82-275/2007-7).

В случае если в суде удалось доказать одобрение сделки, то отказ от такого одобрения для суда уже не будет иметь правового значения.
Если сделка не получила одобрения представляемого, то считается, что она совершена от имени и в интересах совершившего ее лица.
Сделку, заключенную в пользу лица, ее заключившего, то есть в пользу неуполномоченного лица, признать недействительной также нельзя. Поэтому, чтобы стороне вернуть исполненное по сделке, необходимо разобраться, на каком основании необходимо требовать возврата. Здесь судом не учитывается ни добросовестность стороны, ни ее информированность об отсутствии у лица полномочий на его подписание.

В частности, если лицо потребует признать недействительной заключенную сделку, то суд откажет, основываясь на положениях ст. 183 ГК РФ. Рассмотрим пример из практики.

Между истцом и ответчиком заключен договор аренды, который со стороны ответчика был подписан неуполномоченным лицом (главным бухгалтером), одобрения сделки не было. Хотя в данной ситуации должна была быть применена норма ст. 183 ГК РФ, суд признал договор недействительным. Кассационная инстанция отменила неверное решение апелляции, мотивируя свою позицию тем, что суд апелляционной инстанции не дал оценку заключению договора в соответствии со ст. 183 ГК РФ, а также установил, что выводы суда о недействительности сделки противоречат ст. 183 Кодекса (Постановление ФАС ДО от 25.04.2008 № Ф03-А04/08-1/1227). Такого же мнения придерживаются и другие арбитражные суды (Постановление ФАС СЗО от 05.10.2007 № А56-19739/2005).
Итак, если исполнение по договору было получено представляемым, то на основании ст. 1102 ГК РФ данное исполнение в виде неосновательного обогащения должно быть возвращено. Более того, если это, к примеру, денежные средства, то на срок их удержания можно насчитать проценты, рассчитанные по ставке рефинансирования за каждый день на основании ст. 395 ГК РФ. Обозначенный подход является обоснованным, так как в силу ст. 183 ГК РФ у лица, не одобрившего сделку, никаких прав и обязанностей возникнуть не может, соответственно возврат полученного незаконного обогащения является логичным исходом. (Постановление ФАС ВСО от 06.05.2008 №А10-4170/07-15-Ф02-1740/08).

Когда же исполнение по договору было произведено неуполномоченному лицу, то на основании п. 1 ст. 183 ГК РФ все права и обязанности по исполнению и по возврату полученного на основании договора принадлежат самому неуполномоченному лицу как обладателю прав и обязанностей по договору.

***

Валерия Ванина,

юрисконсульт

ОООУК «ТРИОН»,

г. Новосибирск