Дмитрий Смородинов

Статьи:

• Вы пришли в магазин…
  
• Вы пришли в ресторан...
  
• Вы в аэропорту...
  

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Арендуя помещение, некоторые фирмы устанавливают дополнительную сигнализацию, системы видеонаблюдения, климатического контроля и т. д. Проблемы, связанные с учетом неотделимых улучшений, заставляют арендатора задуматься. Как доказать, что подобное дооборудование является улучшением отделимым, принадлежит ему на праве собственности и впоследствии может быть продано либо ликвидировано, выясняли эксперты «Актуальной бухгалтерии».

Четкого определения понятия «неотделимые улучшения» в законодательстве нет. Но из нормы Гражданского кодекса следует, что под этим определением нужно понимать улучшения, которые нельзя отделить без вреда для арендованного имущества (п. 2 ст. 623 ГК РФ). Если арендодатель, с одной стороны, не возражает против проведения неотделимых улучшений, но, с другой стороны, стоимость их возмещать не планирует, то арендатор имеет возможность учитывать расходы в виде амортизации на сумму данных капитальных вложений в период действия договора аренды. Если, конечно, имущество относится к амортизируемому (п. 1 ст. 256 НК РФ) и по условиям договора аренды право собственности на указанные улучшения (до передачи их арендодателю) будет принадлежать арендатору. Следует отметить, что вопрос о собственности на неотделимые улучшения, произведенные арендатором, в настоящее время является неурегулированным. И это не единственный спорный момент в рассматриваемой ситуации...

Неотделимые последствия

Начнем с учетных тонкостей у арендатора. Заметим, что в отношении амортизации неотделимых улучшений есть 2 ограничения не в пользу арендатора. Согласно Налоговому кодексу (п. 1 ст. 258 НК РФ) произведенные им капитальные вложения амортизируются:
- с учетом срока действия договора аренды;
- с учетом срока полезного использования, определяемого для арендованных объектов основных средств в соответствии с классификацией (утв. пост. Правительства РФ от 01.01.2002 № 1).

Понятно, что за те 3—5 лет, на которые заключен договор аренды, самортизируется только небольшая часть произведенных улучшений. Затем все вновь созданные и приобретенные объекты арендатор обязан будет передать арендодателю без получения взамен какой-либо денежной компенсации и без зачета расходов компании в счет арендных платежей (если нет соответствующей договоренности).

Перейдем к учетным нюансам арендодателя. Так как стоимость капитальных вложений арендодателем не компенсируется, то, получив их в составе объекта аренды обратно, арендодатель в дальнейшем теряет право на их амортизацию. Такой позиции придерживаются и Минфин России, и столичные налоговики (письма Минфина России от 29.05.2007 № 03-03-06/1/334, УФНС России по г. Москве от 25.09.2006 № 20-12/85038). При этом у арендодателя не возникает и налогооблагаемого дохода, так как Налоговым кодексом определено, что при расчете налоговой базы доход в виде капитальных вложений в форме неотделимых улучшений, произведенных арендатором, не учитывается (подп. 32 п. 1 ст. 251 НК РФ).

Теперь о самом наболевшем вопросе и для арендатора, и для арендодателя — о вопросе, связанном с НДС (О том, как правильно заполнять счета-фактуры по новым правилам читайте в «Актуальной бухгалтерии» № 7, 2009). Московские налоговики считают, что безвозмездная передача арендодателю неотделимых улучшений подлежит обложению НДС в общеустановленном порядке (письмо УФНС России по г. Москве от 26.01.2007 № 19-11/06916). Это означает, что арендатор по окончании срока договора должен начислить арендодателю НДС на стоимость передаваемых неотделимых улучшений. При этом арендатор имеет право на вычет уплаченного им при проведении модернизации данного объекта НДС в порядке и на условиях, установленных статьями 171 и 172 Налогового кодекса. Кстати, Минфин России считает, что налоговый вычет возможен только в момент передачи неотделимых улучшений арендодателю (письмо Минфина России от 06.04.2009 № 03-07-09/19).

Отметим, что в судебной практике есть ряд решений, в которых арбитры поддерживают чиновников (Пост. ФАС МО от 19.02.2007 № КА-А40/450-07), но есть и единичные случаи, когда, например, в решении содержится вывод, что реализации при передаче неотделимых улучшений арендодателю не происходит, так как они изначально не являются собственностью арендатора (Пост. ФАС СЗО от 21.04.2006 № А56-7638/2005). На наш взгляд, во избежание спора с налоговиками нужно все же руководствоваться разъяснениями чиновников и начислять НДС на стоимость передаваемых арендодателю улучшений. Ведь арбитражная практика свидетельствует о том, что судьи с большей вероятностью поддержат контролеров.

Как видим, кроме того, что произведенные неотделимые улучшения арендатор вынужден будет передать арендодателю, хватает и проблем с налоговым учетом. Поэтому нередко арендатор задумывается над тем, что можно сделать, чтобы доказать отделимый характер необходимых ему усовершенствований. Ведь подчас грань, разделяющая улучшения на отделимые и неотделимые, очень тонка.

Отделимость доказуема

Произведенные арендатором улучшения, которые могут быть отделены от арендуемого объекта без нанесения ему вреда, являются текущими расходами арендатора и учитываются при налогообложении прибыли (п. 1 ст. 260 НК РФ). Если в ходе подобных усовершенствований возникает самостоятельный объект основных средств, то он принадлежит арендатору, если иное не предусмотрено договором аренды (п. 1 ст. 623 ГК РФ). При соответствии критериям статьи 256 Налогового кодекса данное основное средство для целей налогового учета относится к амортизируемому имуществу. НДС по издержкам, связанным с проведением отделимых улучшений, может быть предъявлен арендатором к вычету в общеустановленном порядке (ст. 171, 172 НК РФ).

Факт, что отделимые улучшения являются его собственностью, выгоден для арендатора. Ведь по своему усмотрению по окончании срока аренды он может, во‑первых, списать установленный им же объект, если ОС больше не представляет для него интереса в плане продажи или дальнейшего использования, при этом получив возможность учесть в составе внереализационных расходов затраты на демонтаж, а для имущества, по которому амортизация начисляется линейным методом, еще и расходы в виде сумм недоначисленной в соответствии с установленным сроком полезного использования амортизации (подп. 8 п. 1 ст. 265 НК РФ). Во‑вторых, арендатор может продолжать использование данного ОС на другом арендованном им объекте или продать.

Существующее на сегодняшний день большое количество споров как с проверяющими, так и с арендодателями свидетельствует о том, что арендатору нужно как можно раньше обозначить характер производимых с арендованным имуществом улучшений. На практике довольно распространенной является ситуация, когда по истечении срока договора аренды арендатор пытается продать установленное им на арендованном объекте оборудование. При этом арендодатель обращается в суд с заявлением о том, что демонтаж данного имущества нанесет вред объекту аренды, то есть сделанные арендатором улучшения являются неотделимыми и находятся в собственности арендодателя. Окончательную точку в подобном споре может поставить только суд.

Так, например, в одном из судебных разбирательств предметом спора стали сейфовая комната и система охранно-пожарной сигнализации (Пост. ФАС МО от 13.03.2008 № КГ- А40/1402-08). Арендодатель был против того, чтобы арендатор демонтировал и продавал данное имущество третьему лицу. Судьи же пришли к выводу, что спорное имущество может быть отделено без вреда для объекта недвижимости, признав, таким образом, что улучшения носят характер отделимых, и отказав арендодателю в праве на владение и использование этих объектов.

Какими же доказательствами должен обладать арендатор, производящий улучшения, чтобы в случае возникновения конфликта судьи признали их убедительными?

Если против улучшений изначально не возражает арендодатель, то их характер, стоимость и принадлежность к отделимым или неотделимым можно рекомендовать подробно зафиксировать в заключаемом договоре аренды. Тем более что законодательство предоставляет сторонам свободу в установлении прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ).

Кроме документов, подтверждающих затраты арендатора, желательно иметь на руках акт приемки-передачи выполненных работ по установке оборудования, копии сертификатов качества, технические паспорта установленного оборудования. Подчас судьям тяжело сделать какие-либо выводы без соответствующей экспертной оценки. Поэтому желательно иметь заключение о том, что, например, оборудование может быть использовано в дальнейшем и демонтировано без ущерба для арендуемого помещения. Если такого документа нет, то судьи могут потребовать проведения соответствующей экспертизы.

Обратите внимание на еще один немаловажный нюанс. Даже если есть свидетельства того, что демонтаж оборудования не повлияет на состояние здания, в котором расположены арендуемые помещения, и его последствия легко устранимы, судьи могут отказать в признании за арендатором права собственности на отделимые улучшения из-за невозможности их идентификации. Например, судьи Уральского округа (Пост. ФАС УО от 19.11.2007 № Ф09-8204/06‑С6) указали, что для того, чтобы установленное арендатором имущество (кондиционеры, компьютерно-телефонную локальную сеть, системы охраны и видеонаблюдения) можно было индивидуализировать, отделить от уже имеющегося на арендованном объекте аналогичного оборудования, нужно иметь доказательства. К ним относятся документы, определяющие серийные и инвентарные номера составных частей кондиционеров, а также проектно-сметная документация со схемой прокладки телефонно-компьютерной сети и системы охранной сигнализации.

О.И. Ястребкова, ведущий юрисконсульт компании «Кузьминых, Евсеев и партнеры»
Неотделимые улучшения— это изменения арендованного имущества, осуществленные арендатором за счет собственных средств, которые не могут быть демонтированы без причинения вреда имуществу. При этом «вредом для имущества» согласно буквальному прочтению пункта 2 статьи 623 Гражданского кодекса может являться любое возможное ухудшение его состояния (а не только существенное), которое явилось бы следствием демонтажа неотделимых улучшений.
Поскольку по окончании договора аренды вероятны споры о том, какие улучшения являются отделимыми, а какие нет, рекомендуем в договоре аренды или дополнительных соглашениях к нему указать планируемое к установке дополнительное оборудование, определив его статус: отделимое или неотделимое. Данное обстоятельство, подписи обеих сторон при определении статуса улучшений помогут арендатору при возникновении разногласий с арендодателем или проверяющими.
При этом, конечно, необходимо учитывать действительный характер улучшений.
Анализ судебной практики показывает, что при определении стоимости произведенных арендатором улучшений необходимо выяснить действительную стоимость указанных улучшений на момент возврата имущества арендодателю, а не сумму затрат на момент выполнения улучшений.

***

Автор статьи: Т.Н. Телушкина, эксперт журнала

Экспертиза статьи: В.Н. Горностаев, служба Правового консалтинга ГАРАНТ, аудитор

Материал предоставлен "эж-Юрист"

В Думе объявили «антиотмывочный» крестовый поход. На Охотном ряду выступили с предложением расширить список оснований, при наличии которых банки смогут отказать в открытии счета сомнительным клиентам. Более того, законодательство хотят дополнить нормами, позволяющими банкам вообще в одностороннем порядке и без суда закрывать счета, если возникнут подозрения, что их владельцы совершили хотя бы одну «нехорошую» сделку.

Банкиры давно жаловались, что Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» возлагает на них многочисленные обязанности отслеживать подозрительных клиентов, «липовые» операции и сделки и докладывать обо всем этом финансовой разведке, но дает банкам недостаточно прав и средств воздействия на таких клиентов.

Что имеют в своем арсенале банки? Они могут отказаться открывать банковский счет, когда компания отсутствует по своему местонахождению, физическое или юридическое лицо не представило полный пакет документов (представило недостоверные сведения) или имеется информация об их участии в террористической деятельности. Однако если новоиспеченный клиент формально соблюдает все требования, банк, даже когда клиент вызывает подозрения, не вправе отказать ему в открытии счета.

В итоге, говорят банкиры, мы несем ответственность по всей строгости Закона № 115-ФЗ, рискуем попасть в разряд «прачечных» для отмывания преступных денег, можем даже лицензии лишиться, что для банка смерти подобно. Поэтому вполне понятна радость банкиров, когда в Думе, не без их, уверены, влияния, подготовили законопроект, позволяющий банкам отказываться от греха подальше от сомнительных клиентов.

Речь идет о поправках в Закон № 115-ФЗ и вторую часть ГК РФ, представленных недавно на рассмотрение нижней палаты единороссом Константином Шипуновым.

Господин Шипунов предлагает, во-первых, дополнить четырьмя пунктами перечень оснований, по которым банкам разрешается отказывать в открытии счета (ст. 7 Закона № 115-ФЗ). В трех из них (которые, собственно говоря, можно было свести в один) говорится о наличии информации и обоснованных подозрений относительно того, что клиент уже осуществлял операции по отмыванию преступных доходов (финансированию терроризма) или намеревается этим заниматься, для чего и собирается открыть счет. Еще один «отказной» пункт и вовсе дублирует, на наш взгляд, уже имеющееся основание — отказ передать документы, которые потребует банк, или представление недостоверных документов.

Во-вторых, поправки дополняют список причин, по которым банки, минуя суд, в одностороннем порядке вправе расторгнуть уже заключенный договор банковского счета. Сейчас согласно ст. 859 ГК РФ банки могут закрывать без суда так называемые брошенные счета (уведомив об этом владельца счета за два месяца), если в течение двух лет на них отсутствуют денежные средства и по этим счетам не проводятся операции. И то оговаривается, что в договоре банковского счета может быть предусмотрен и иной порядок его закрытия.

Законопроект правит эту статью Кодекса и разрешает банкам разорвать договор, если имеются обоснованные подозрения, что клиент совершил операцию в целях легализации доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма. При этом на банк налагается обязанность предупредить о своем намерении за месяц, а также выдать клиенту оставшиеся на счете средства или по его просьбе перечислить их на другой счет.

Странная, согласитесь, ситуация получается. Выходит, компания, в отношении которой имеется подтвержденная информация (подозрения банка ведь должны быть обоснованными), что она осуществляет уголовно наказуемую деятельность по отмыванию денег или, еще хуже, спонсирует террористов, получив предупреждение от банка, все равно спокойно вернет свои деньги обратно? Главные задачи в борьбе с преступными доходами в чем заключаются? Не только наказать преступников, но и конфисковать эти доходы и вернуть их в казну. Проект же, похоже, направлен не столько на борьбу с отмыванием, сколько на создание для банков дополнительной «подушки безопасности», которая дает им возможность откреститься от «грязных» денежных инсинуаций.

Также не выдерживает никакой критики расшифровка оснований, предоставляющих банкам право отказаться от исполнения договора банковского счета с клиентом, которая дается в поправках к Закону № 115-ФЗ. Когда закрывается счет, если выяснилось, что он открыт по «липовым» документам, клиент систематически отказывается представлять в банк документы или поступила информация, что клиент участвует в террористической деятельности, — эти причины, безусловно, можно назвать обоснованными. Но вот размытые формулировки о расторжении договора банковского счета при наличии информации, «указывающей на запутанный или необычный характер сделки, не имеющей очевидного экономического смысла или очевидной законной цели», могут привести к следующему. Банки, дабы избежать неприятностей, на пустом месте будут проявлять излишнюю подозрительность и без объяснений «замораживать» счета вполне законопослушных клиентов.

Конечно, банки, может, и рискуют потерять часть клиентов (а значит, и доходов), но лицензия-то дороже.

***

Оксана Бодрягина

Обращайтесь к модератору раздела - только он может удалять темы и посты. В течении 15 минут Вы можете только редактировать сообщение.

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Коррупция — хроническое заболевание современного российского общества. Серьезная борьба с «недугом» началась с принятия в 2008 г. Федерального закона «О противодействии коррупции». Однако некоторые нормы этого основополагающего антикоррупционного закона сами являются несокрушимым препятствием в борьбе со взяточничеством в России.

Российское антикоррупционное законодательство пока еще находится в стадии становления. Важным этапом его формирования можно считать принятие Федерального закона от 25.12.2008 №273-ФЗ «О противодействии коррупции», который по своей природе является программным. В то же время он содержит и нормы прямого действия, рассчитанные на непосредственное применение в рамках государственной и муниципальной службы. В частности, более детально раскрыты вопросы предотвращения и урегулирования конфликта интересов.

В ст. 11 Закона о противодействии коррупции выделяются два субъекта предотвращения и урегулирования конфликта интересов: государственный (муниципальный) служащий и представитель нанимателя. Что касается государственных служащих, то они в сфере противодействия конфликтам интересов наделяются законом следующими обязанностями:

• принимать меры по недопущению любой возможности возникновения конфликта интересов;
  
• уведомить своего непосредственного начальника о возникшем конфликте интересов или о возможности его возникновения, как только об этом станет известно.
  

Первая из них подразумевает необходимость государственного или муниципального служащего воздерживаться от контактов с различными организациями, сферы деятельности которых пересекаются с его должностными обязанностями (кроме тех случаев, когда такое взаимодействие, наоборот, входит в его должностные функции), а также максимально дистанцироваться от личных предпочтений при принятии управленческих решений и т. п.

Обязанность государственного или муниципального служащего информировать о возникновении или угрозе возникновения конфликта интересов актуализируется в тот момент, когда он узнает о таковых. Применение данной нормы на практике вполне очевидно вызовет определенные трудности, поскольку оценочный характер конфликта интересов далеко не всегда позволяет служащему осознать не только угрозу его возникновения, но и сам возникший конфликт. В этом плане представляется перспективным закрепление в подзаконных актах, устанавливающих особенности предотвращения и разрешения конфликта интересов в различных государственных органах, перечня так называемых предконфликтных ситуаций.

Кого информировать?

Другая сложность в применении рассматриваемой нормы связана с тем, что после принятия Закона о противодействии коррупции наметилось некоторое противоречие между его положениями и нормами законодательства о государственной гражданской и муниципальной службе. Так, ч. 3 ст. 19 Федерального закона от 27.07.2004 №79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» указывает, что «вслучае возникновения у гражданского служащего личной заинтересованности, которая приводит или может привести к конфликту интересов, гражданский служащий обязан проинформировать об этом представителя нанимателя в письменной форме». Пункт 11 ч. 1 ст.12 Федерального закона от 02.03.2007 № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» утверждает обязанность муниципального служащего «сообщать представителю нанимателя (работодателю) о личной заинтересованности при исполнении должностных обязанностей, которая может привести к конфликту интересов, и принимать меры по предотвращению подобного конфликта».

Таким образом, перечисленные законодательные акты предписывают государственному гражданскому и муниципальному служащему уведомить о возникновении или угрозе конфликта интересов представителя нанимателя, а Закон о противодействии коррупции — своего непосредственного начальника.

Однако непосредственный начальник далеко не всегда является представителем нанимателя для конкретного служащего. В соответствии с п. 2 ст.1 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» представитель нанимателя — руководитель государственного органа, лицо, замещающее государственную должность, либо представитель указанных руководителя или лица, осуществляющие полномочия нанимателя от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации. На практике представителем нанимателя для государственных гражданских служащих обычно выступает руководитель государственного органа или его структурного подразделения.

Если же говорить обо всех остальных служащих, то исходя из Закона о противодействии коррупции в совокупности с законодательством о государственной гражданской и муниципальной службе при возникновении конфликта интересов или угрозы его возникновения они должны проинформировать и своего непосредственного начальника, и представителя нанимателя. Целесообразность уведомления обоих в таком случае достаточно спорна, однако, по крайней мере до внесения изменений в указанные акты, можно порекомендовать государственным и муниципальным служащим исполнять данную обязанность.

Неисполнение проанализированных выше обязанностей государственным или муниципальным служащим должно рассматриваться как дисциплинарный проступок и может привести к привлечению его к дисциплинарной ответственности. Но при этом следует помнить, что во всех подобных случаях необходимое условие привлечения служащего к ответственности — установление его вины. Применительно к обеим обязанностям это выглядит довольно сложно в силу оценочного характера конфликта интересов и соответственно мер, которые могут быть предприняты с целью его недопущения.

Кроме этого, исходя из п. 13 ч. 1 ст.33 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» во взаимосвязи с п.12 ч. 1 ст. 15 того же Закона неисполнение гражданским служащим перечисленных обязанностей может повлечь его увольнение с гражданской службы.

Принимаем меры

Вторым субъектом, на которого Закон возлагает обязанность принимать меры по предотвращению или урегулированию конфликта интересов, является представитель нанимателя. Главным способом получения представителем нанимателя сведений о возникновении конфликта интересов выступает, по-видимому, уведомление его самим служащим, у которого возник конфликт интересов, либо непосредственным начальником такого служащего. Помимо этого источниками информации могут быть:

• декларации о доходах, подаваемые государственными и муниципальными служащими, и иные представляемые ими сведения;
  
• заявления, включая анонимные, граждан и организаций, в том числе считающих себя пострадавшими от неправомерных действий государственного или муниципального служащего, связанных с конфликтом интересов;
  
• материалы публикаций в средствах массовой информации;
  
• результаты служебных проверок и т. п.
  

В ч. 4 и 5 ст. 11 Закона о противодействии коррупции содержится указание на основные способы предотвращения и урегулирования конфликта интересов на государственной или муниципальной службе. Среди них следующие:

• изменение должностного или служебного положения государственного или муниципального служащего, являющегося стороной конфликта интересов (в том числе отстранение его от исполнения должностных (служебных) обязанностей);
  
• отказ государственного или муниципального служащего от выгоды, ставшей причиной возникновения конфликта интересов;
  
• отвод или самоотвод государственного или муниципального служащего.
  

Данные способы, как нам кажется, нельзя считать исчерпывающими. Цель предотвращения и урегулирования конфликта интересов может быть также достигнута с помощью:

• ограничения доступа служащего к конкретной информации;
  
• усиления контроля над государственным служащим в части тех обязанностей, в ходе выполнения которых возникает конфликт интересов;
  
• установления коллегиального порядка принятия решений по вопросам, обусловленным конфликтом интересов.
  

В определенных случаях, как представляется, конфликт интересов можно предотвратить или урегулировать только увольнением служащего (в отношении гражданских служащих — по п. 13 ч. 1 ст. 33 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»).

Применительно же к способам, прямо прописанным в Законе о противодействии коррупции, необходимо отметить, что изменение должностного или служебного положения государственного или муниципального служащего, являющегося стороной конфликта интересов, может носить временный или постоянный характер. Что касается временного отстранения, то по отношению к государственным гражданским и муниципальным служащим оно урегулировано соответственно ч. 4 ст. 19, ч. 2 ст.32 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и ч. 3 ст. 14.1 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации». Указанные ситуации касаются отстранения гражданского или муниципального служащего на период урегулирования конфликта интересов, то есть когда, собственно говоря, еще только решается вопрос о наличии или отсутствии конфликта вообще.

С военными сложнее

В то же время вопросы вызывает реализация анализируемой меры на государственной военной и правоохранительной службе. Законодательство об этих видах службы не регулирует отстранение от исполнения должностных (служебных) обязанностей государственных служащих, выступающих стороной конфликта интересов. Правомерно предположить, что применение к ним отстранения от должности по данному основанию до внесения соответствующих изменений в законодательство об этих видах службы недопустимо.

Отказ от выгоды

Отказ государственного или муниципального служащего от выгоды, ставшей причиной возникновения конфликта интересов, как способ предотвращения и урегулирования конфликта интересов возможен, только если указанная выгода носит одномоментный характер, так как в противном случае нельзя точно быть уверенным, что конфликт интересов разрешен. Названный метод, очевидно, также применим при обязательном наличии согласия служащего.

Из содержания Закона о противодействии коррупции неясен способ отказа государственного или муниципального служащего от полученной или предполагаемой выгоды. По всей видимости, это может быть поданное в письменном виде на имя представителя нанимателя обязательство воздержаться от совершения определенных действий или возврат полученных денег (имущества), если выгода уже получена.

Однако неясной остается юридическая сила такого обязательства и последствия его нарушения. Кроме того, если выгода уже получена, вернуть ее зачастую уже нельзя (например, когда организация, от которой служащий получил денежные средства, прекратила свое существование), что делает использование данного способа в подобном случае невозможным. Процедура отказа от выгоды, явившейся причиной возникновения конфликта интересов, по нашему мнению, должна быть более подробно урегулирована законодательством или подзаконными актами.

***

Сергей Чаннов,

к.ю.н,

заместитель завкафедрой

административного права и

государственного строительства

ПАГС

Материал предоставлен "эж-Юрист"

В отношениях, возникающих при заключении договора поставки между поставщиком и покупателем, наиболее уязвимой стороной, как ни странно, оказывается поставщик. В ГК РФ закреплена ответственность за поставку некачественного товара, и при отсутствии должным образом оформленного договора поставки и документально подтвержденного факта поставки недостаточно предусмотрительный поставщик может понести значительные убытки.

Простая письменная форма

Как известно, сделки между юридическими лицами должны совершаться в простой письменной форме. Однако это достаточно широкое понятие, не подразумевающее составления всего лишь одного документа в форме договора. К тому же гражданское законодательство РФ также не содержит требования о совершении сделок в простой письменной форме только путем составления единого документа.

В соответствии с п. 2, 3 ст. 434, п. 1 ст. 435, п. 3 ст. 438 ГК РФ простая письменная форма будет считаться соблюденной, если лицо, получившее письменное предложение заключить договор (оферту), совершит в срок, установленный для ответа (акцепта), определенные действия по выполнению указанных в оферте условий договора. Это может быть оплата товара покупателем согласно выставленному продавцом счету или отгрузка товара в соответствии с заказом, полученным от покупателя. В данном случае документами, подтверждающими заключение договора, будут являться счета, товарные накладные, счета-фактуры, платежные поручения и т. п.

Вопросы от налоговой

При принятии НДС к вычету нередко возникают сложности с налоговыми органами. Зачастую НДС не принимают к вычету из-за отсутствия договора, заключенного как единый документ.

ГК РФ регулирует исключительно отношения участников гражданского оборота и не распространяется на властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов, регулируемые налоговым законодательством. Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ вычеты сумм НДС, уплаченных налогоплательщиками при приобретении товаров, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, и первичных документов, подтверждающих принятие приобретенных товаров на учет.

Соответственно наличие договора как единого документа, подписанного сторонами, не является обязательным условием для применения налоговых вычетов.

Таким образом, налоговые органы не вправе требовать предоставления простой письменной формы договора как единого документа для подтверждения правомерности вычета по НДС. Например, ФАС ЦО в Постановлении от 22.01.2004 № А09-5330/03-22 указал, что законодательство о налогах и сборах не связывает право на налоговый вычет с наличием или отсутствием письменного соглашения о поставке продукции. Факт приобретения подтверждается первичными бухгалтерскими документами (накладными, доверенностью, счетами-фактурами).

Однако есть вероятность, что этот факт придется доказывать в судебном порядке.

В суде будет проще?

Стороны могут (но не обязаны) заключить договор в форме единого документа уже после исполнения своих обязательств по поставке, так как п. 2 ст. 425 ГК РФ предусматривает возможность применения заключенного договора к отношениям сторон, возникшим до заключения договора.

При отсутствии единого документа (договора) между продавцом и покупателем могут возникнуть различные разногласия по ходу исполнения своих обязательств по оплате, качеству и срокам поставки. Несоблюдение простой письменной формы договора поставки лишает стороны права ссылаться на показания свидетелей в отношении условий сделки, но не запрещает контрагентам приводить письменные доказательства и не означает, что между сторонами отсутствуют договорные отношения. Документами, подтверждающими условия договора, являются письма сторон, предварительные соглашения, документы о передаче товара покупателю (накладные).

Соблюдение письменной формы договора оптовой поставки упростит обеим сторонам доказывание своих требований при неисполнении договора одной из них. На практике бывают ситуации, когда два контрагента — покупатель и продавец товара — осуществляют сотрудничество в течение нескольких лет, не заключая договор поставки, работая на основании заявок, сделанных в устной форме. При этом стороны не оформляют должным образом факт поставки. Если у них возникает конфликт, доказать свою правоту каждой из сторон будет достаточно проблематично. Решать спорную ситуацию придется скорее всего в суде на основании документов, подтверждающих передачу товара покупателю исходя из положений ГК РФ о договоре поставки.

В подобной ситуации велика вероятность признания в судебном порядке договора незаключенным, так как сторонами не были согласованы существенные условия поставки товара. К существенным условиям договора поставки относятся наименование товара, его цена, сроки оплаты и поставки. При отсутствии единого документа, когда оплата товара и его поставка производятся на основании выставленного счета, сроки оплаты и поставки товара не согласовываются сторонами в письменном виде, так же как и не устанавливается ответственность в виде неустойки за нарушение обязательств по договору.

Иными словами, покупатель может оплатить часть стоимости товара, а оставшуюся часть не оплачивать, так как срок оплаты не установлен и цена товара отдельно не согласовывалась. При этом взыскать с покупателя оставшуюся часть денежных средств на основании одного выставленного счета на оплату будет достаточно сложно. Ведь покупатель может утверждать, что цена сторонами не согласовывалась, поэтому он исполнил свои обязательства в полном объеме, хотя при наличии большого количества совершенных поставок между сторонами на протяжении определенного периода времени признание несогласованности цены товара не представляется возможным. При признании договора незаключенным на основании п. 2 ст.167 ГКРФ стороны будут обязаны вернуть друг другу все полученное по такой сделке.

Гражданский кодекс или договор?

Гражданский кодекс содержит много диспозитивных норм в отношении договора поставки, которые стороны могут установить в договоре по своему усмотрению, чтобы должным образом защитить себя в конфликтных ситуациях. В противном случае будут действовать нормы Гражданского кодекса, что не всегда выгодно для сторон, особенно для поставщика товара.

Так, ст. 457 ГК РФ предусматривает, что при отсутствии установленного соглашением сторон срока поставки товара она осуществляется в соответствии со ст. 314 ГК РФ, а именно в разумный срок. Если же обязательство не исполнено в разумный срок, то оно должно быть исполнено в семидневный срок с момента предъявления требования покупателем. А в договоре можно предусмотреть, что поставка осуществляется в течение, допустим, 30 дней с даты оплаты, осуществленной покупателем.

Требования об устранении недостатков товара или его замене могут быть предъявлены поставщику только в том случае, если в договоре поставки не предусмотрено иное (ст. 475 ГК РФ). Таким образом, если для поставщика затраты на ремонт товара неоправданно высоки, то в тексте договора, если поставщик не является производителем товара и гарантийный срок не истек, следует указать, что поставщику не могут быть предъявлены требования о безвозмездном устранении недостатков товара.

Кроме того, в ст 477 указано, что если законом или договором не установлен гарантийный срок на товар, в течение которого могут быть предъявлены требования, связанные с недостатками товара, то такой срок составляет два года, а это не в интересах поставщика (ст 477 ГК РФ).

В свою очередь ст. 15 ГК РФ предусматривает, что покупатель вправе требовать от поставщика полного возмещения убытков, в том числе связанных с поставкой некачественного товара, если договором поставки не предусмотрено иное.

Когда покупатель отказывается от некачественного товара, он обязан обеспечить его сохранность и незамедлительно уведомить поставщика о необходимости вывоза данного товара. Если поставщик не забрал товар или не распорядился им в разумный срок, то покупатель вправе требовать от поставщика возмещения расходов за хранение товара или реализовать товар и из полученной суммы возместить свои расходы, а оставшуюся сумму перечислить поставщику.

Законом не предусмотрены сроки, в течение которых покупатель должен хранить некачественный товар, а потому вопрос относительно порядка возврата, стоимости и сроков хранения такого товара на складе покупателя лучше оговорить в договоре поставки.

Покупатель вправе требовать от поставщика возмещения расходов по транспортировке некачественного товара при доставке его на склад покупателя поставщиком или нанятой им транспортной компанией, если расходы по доставке товара были включены в его стоимость или отдельно оплачивались покупателем.

Покупатель не обязан возвращать поставщику некачественный товар, но в интересах поставщика в договоре можно возложить такую обязанность на покупателя. При этом можно прописать, что некачественный товар возвращается поставщику силами и за счет покупателя, а его приемка происходит на складе поставщика. Также в договоре можно прописать порядок проверки качества товара, необходимость составления и согласования с поставщиком акта о выявленных недостатках (п. 2 ст. 474 ГК РФ).

Итак, договоры поставки следует заключать в форме единого документа. Причем если поставка будет осуществляться неоднократно, то имеет смысл оформить соответствующий договор со сроком действия в течение одного года и предусмотреть дальнейшую пролонгацию такого договора. А конкретные условия поставки каждой партии товара (ассортимент, стоимость товара, срок оплаты и срок поставки) целесообразнее всего согласовывать в заявках на конкретный вид товара либо в спецификациях. В этом случае обязательно следует указывать в договоре поставки, что заявки являются его неотъемлемыми частями, чтобы не возникло риска признания существенных условий договора поставки несогласованными.

***

Ирина Кобзева,

старший юрисконсульт,

налоговый консультант

аудиторско-консалтинговой ГК «Градиент Альфа»

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Недавний Приказ Минкомсвязи России от 19.05.2009 № 65 «Об утверждении Требований к сетям и средствам почтовой связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий» вызвал бурю возмущения в обществе. СМИ запестрели заголовками о предоставлении силовикам права бесконтрольно проверять почту граждан, правозащитники в один голос назвали приказ антиконституционным и собрались оспаривать его и писать очередное письмо Президенту… Однако почему-то никто всерьез не задумался о том, что проблема отнюдь не в Приказе.

Как поясняли вынужденные оправдываться представители Минкомсвязи, принятый документ носит чисто технический характер и никоим образом не расширяет полномочия сотрудников служб, проводящих оперативно-розыскную деятельность. Формально это действительно так.

Рассматриваемый Приказ сам по себе не регулирует и не может регулировать компетенцию правоохранительных органов и порядок совершения ими процессуальных действий. Его назначение — создать уполномоченному органу, проводящему оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ), необходимые для этого условия.
Данная формулировка предполагает, что названный орган должен действовать в рамках норм Федерального закона от 12.08.95 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», даже если они не переписаны в приказах Минсвязи. И если конкретные сотрудники правоохранительных органов эти нормы нарушают, то проблема не в Приказе Минсвязи, а в чем-то другом. Оспаривание Приказа положение с соблюдением законности в деятельности правоохранительных органах не исправит.

Другое дело, что сами требования данного Закона не идеальны. Так, ст. 8 обязывает проводить ОРМ, ограничивающие право гражданина на тайну переписки, только на основании судебного решения (прямо как по Конституции). Но здесь же подобные действия разрешаются и на основании постановления руководителя правоохранительного органа. Согласно Закону это возможно лишь в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, и с обязательным получением решения суда в течение 48 часов. Можем ли мы быть уверены, что на практике стражи порядка руководствуются именно этими причинами? Да и Конституция в любом случае уже нарушена.

И потом, как поступать в такой ситуации почтовикам? Судебного решения нет, но отказать правоохранительному органу почтовая организация не может — он в своем праве. Объяснять организации, почему случай не терпит отлагательства, правоохранительный орган не будет (да и не должен по закону). Будет потом получено судебное решение или нет, почтовики могут и не узнать — порядок уведомления их о наличии судебных решений на проведение ОРМ в законе вообще не оговорен.

Для сравнения: проверка почты в рамках уголовного процесса производится на основании судебного решения, которое пересылается в учреждение связи, причем с участием понятых из числа работников данного учреждения (ст. 185 УПК РФ). Все четко и ясно, никаких неопределенностей.

Вот и получается, что у силовиков давно есть право контролировать почтовые отправления без судебного решения, и учреждение почтовой связи не может им в этом отказать. В качестве доказательства в уголовном процессе полученные таким образом сведения не смогут фигурировать, однако они вполне могут быть использованы для целей оперативно-розыскной деятельности. Кроме того (если предположить корыстную заинтересованность стражей порядка), подобные сведения могут пригодиться в противозаконных целях (шантаж, вымогательство и пр.).

Федеральный закон от 07.06.2003 № 126-ФЗ «О связи» также не гарантирует соблюдение Конституции. Статья 63 Закона допускает осмотр и вскрытие почтовых отправлений и вложений, ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электро- и почтовой связи, без решения суда в случаях, установленных федеральными законами.

Помимо этого, Закон о связи обязывает предоставлять правоохранительным органам информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи, а также иные сведения, необходимые для выполнения возложенных на эти органы задач (п. 1 ст. 64).

Анализируя указанные нормы, многие специалисты делают вывод, что для получения информации об оказанных услугах связи, о пользователях (отправителях и адресатах) достаточно санкции прокурора, а решения суда не требуется, так как эта информация не связана с разглашением тайны переписки (телефонных переговоров). Аналогичную позицию высказал и Верховный Суд в Определении от 02.06.2006 № 9-ДП06-10, проигнорировав противоположное мнение Конституционного суда РФ, высказанное ранее.

Напомним, что КС отнес к информации, составляющей охраняемую Конституцией тайну телефонных переговоров, любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи (Определение от 02.10.2003 № 345-О).

В другом надзорном Определении (от 13.08.2007 № 86-Дп07-11) ВС изменил свою точку зрения, однако неопределенность осталась, что говорит о нежелании законодателя уточнять формулировки в этом вопросе.

Больше того, в 2005 г. во исполнение норм Закона о связи было принято правительственное Постановление от 27.08.2005 № 538, утвердившее правила взаимодействия операторов связи с госорганами, осуществляющими ОРМ (в свою очередь скандальный приказ Минсвязи принят во исполнение названного Постановления). Оно, в частности, прямо обязывает операторов связи обеспечивать силовикам круглосуточный удаленный доступ к базам данных об абонентах и об оказанных им услугах связи. Понятно, что при удаленном доступе вопрос о том, какой документ нужен спецслужбам (санкция прокурора или решение суда) даже не возникает — можно легко обойтись совсем без документа.

Почему никто не оспаривал данное Постановление? Приказ всего лишь повторяет его нормы, также как и принятый год назад аналогичный приказ, касающийся телефонной и электронной связи.

Так что конституционные права граждан в части тайны переписки, телефонных и иных переговоров нарушаются в нашей стране уже давно, и основания к тому заложены в законе. Оспаривание же действительно технического приказа Минсвязи — это как борьба с симптомами болезни. При желании их можно заглушить, но не избавиться от причины болезни, они будут проявляться вновь и вновь…

В заключение хочется остановиться еще на одном немаловажном моменте. Закон о связи возлагает на операторов ответственность за соблюдение тайны связи. При этом для того, чтобы получить (и сохранить) лицензию на оказание услуг связи (в том числе почтовой), организация должна выполнить требования, предъявляемые к сетям и средствам связи для проведения ОРМ (их-то и установил комментируемый приказ). Невыполнение этих требований грозит организациям потерей лицензии или по меньшей мере административным штрафом (Постановление ФАС УО от 28.02.2007 № Ф09-1065/07-С1).

Очевидно, что операторы связи поставлены в такие условия, когда хорошие отношения с силовиками для них важнее соблюдения Конституции. Возмущенные нарушением своих прав клиенты совсем не так страшны, как потеря лицензии. И эта позиция законодателя тоже говорит о многом.

Так что не расслабляйся, читатель, и будь осторожен. Большой Брат смотрит на тебя, причем давно…

* * *

Мария Мошкович

На самом деле первыми были немцы 1

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Нормативное регулирование ограничения прав собственника на принадлежащее ему имущество сильно различается в зависимости от того, в рамках какого процесса происходит такое ограничение. Подобные двойные стандарты на практике приводят к тому, что заинтересованные лица избирают наиболее действенный и в то же время упрощенный механизм достижения своих целей, предусмотренный нормами Уголовно-процессуального кодекса.

Арест имущества

Как следует из текста ч. 1 и 2 ст. 115 УПК РФ, при направлении лицом, осуществляющим предварительное следствие, в суд ходатайства о применении обеспечительных мер и аресте имущества оно рассматривается в соответствии со ст. 165 УПК РФ. То есть арест имущества в том смысле, который придается ему ч. 2 ст. 115 УПК РФ, считается следственным действием. При этом его процессуальная сущность остается неизменной — арест имущества является мерой, обеспечивающей исполнение будущего судебного акта в определенной его части.

Таким образом, применение данной меры процессуального принуждения в рамках рассмотрения уголовного дела характеризуется следующими основными моментами.

• Уголовный процессуальный закон полагает арест имущества способом обеспечения имущественных взысканий как гражданского, так и уголовного содержания.
  
• Арест имущества представляет собой обеспечительную меру, направленную на ограничение права собственности (от запрета распоряжения до полного прекращения прав владения).
  
• Фактически суд принимает решение не о применении обеспечительной меры, а о разрешении следователю (дознавателю) совершить процессуальное действие. Это вытекает из текста ч.2 ст. 115 УПК РФ, согласно которому указанное лицо вправе самостоятельно решить вопрос о пределах ограничения права собственности. Хотя логично предположить, что такое прочтение текста статьи не соответствует Конституции России, поскольку согласно ей ограничить право собственности может только суд.
  
• Суд вправе решить вопрос об аресте имущества, принадлежащего третьему лицу, в случае если у следствия есть достаточные основания полагать, что оно получено в результате преступных действий подозреваемого (обвиняемого).
  
• УПК РФ не содержит указания на обязанность суда рассматривать вопрос соразмерности и обоснованности испрашиваемых обеспечительных мер в том случае, когда речь идет об обеспечении гражданского иска.
  

Двойные стандарты

Чтобы понять различия в регулировании обеспечительных мер, рассмотрим, каким образом регулируется аналогичное ограничение прав собственника в целях обеспечения исполнения судебного акта в Гражданском процессуальном и Арбитражном процессуальном кодексах.
n Обеспечению заявленных истцом требований в ГПК РФ посвящена глава 13. В ст. 140 указанной главы перечислен ряд мер, принимаемых в целях обеспечения исполнения судебного акта. При этом данная статья отдельно оговаривает возможность применения конкретной меры либо нескольких мер только при обязательном упоминании об этом в судебном акте. Такой подход свидетельствует о том, что нормы ГПК РФ построены на соответствующем Конституции России принципе установления ограничений права собственности исключительно судом.

• АПК РФ также исходит из того, что временные меры, ограничивающие право собственности кого бы то ни было, должны быть непосредственно установлены судебным решением и не могут применяться волей какого-либо иного субъекта.
  
• Указанные процессуальные кодексы рассматривают арест имущества, как запрет обязанному лицу им распоряжаться (п. 1 ч. 1 ст. 140 ГПК РФ и п. 1 ч. 1 ст. 91 АПК РФ). Ограничение пользования и владения таким имуществом не входит в содержание понятия «арест» и является отдельной обеспечительной мерой (ч. 2, ч. 1 ст. 140 ГПК РФ, п. 2 и 4 ч. 1 ст. 91 АПК РФ), указание на применение которой должно содержаться в соответствующем судебном акте.
  
• Указанные кодексы устанавливают следующие основания для обеспечения требований истца:
  

непринятие мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта (ст. 139 ГПК РФ, ч. 2 ст.90 АПК РФ);
непринятие мер может причинить значительный имущественный вред истцу (ч. 2 ст. 90 АПК РФ).

• Оба кодекса устанавливают обязательную необходимость учета соразмерности испрашиваемых истцом обеспечительных мер при их назначении.
  
• Что касается применения обеспечительных мер в отношении имущества, находящегося у третьих лиц, то оба кодекса допускают такую возможность без установления каких-либо дополнительных оснований. Это позволяет сделать вывод о том, что выполнение всех условий, предусмотренных для установления ограничений в отношении ответчика, является обязательным и при применении обеспечительных мер в отношении третьего лица — собственника арестовываемого имущества.
  
• Лицо, имущество которого подвергнуто аресту, подлежит привлечению к участию в деле в качестве третьего лица с предоставлением ему соответствующих прав, предусмотренных ГПК РФ и АПК РФ.
  

Из приведенного анализа можно сделать вывод, что имеется существенное различие в регулировании ограничения прав собственника на принадлежащее ему имущество, в зависимости от того, в рамках какого процесса происходит такое ограничение. При этом причин, по которым регулирование мер, направленных на обеспечение исполнения приговора в части гражданского иска, должно резко отличаться от регулирования аналогичных мер, предпринимаемых в рамках отдельного гражданского процесса, не усматривается.

Невозможно также обосновать своеобразие механизма, предусмотренного уголовным процессуальным законом для применения обеспечительных мер, тем фактом, что наличие возбужденного уголовного дела требует более оперативного принятия решений, направленных на сохранность имущества, полученного преступным путем. Срочность применяемых мер в любом случае обеспечивается обязанностью суда в течение кратчайшего времени принять соответствующее решение.

Следует отметить, что АПК РФ и ГПК РФ устанавливают такой порядок принятия решения по ходатайству о применении обеспечительных мер, при котором их применение может быть более оперативным, чем в уголовном процессе.

В случае когда данная мера направлена на обеспечение исполнения судебного акта в части уголовного наказания — конфискации имущества подозреваемого, обвиняемого (второе основание применения ареста, изложенное в ч. 1 ст. 115 УПК РФ), предоставление лицу, осуществляющему предварительное следствие, широких полномочий в части применения обеспечительных мер, возможно, имеет определенное логическое объяснение.

Однако когда данная мера служит обеспечению исполнения приговора в части гражданского иска (первое основание применения ареста, изложенное в ч. 1 ст. 115 УПК РФ), представляется, что ее применение в целях соблюдения прав собственника должно в значительной мере корреспондировать тому порядку, который установлен для обеспечительных мер в гражданском (арбитражном) процессе. При этом в настоящий момент можно констатировать существование различного нормативного регулирования фактически одного и того же процессуального действия — обеспечения исполнения судебного акта в части гражданского иска.

Наличие в законодательстве двух различных механизмов регулирования одного и того же процессуального действия может привести (и приводит) к необоснованному стремлению заинтересованных лиц избирать более действенный механизм достижения своих целей, в данном случае — предусмотренный нормами УПК РФ.

Помимо прочего в соответствии с ч.2 ст. 44 УПК РФ при подаче гражданского иска в рамках рассмотрения уголовного дела гражданский истец имеет ряд преимуществ по сравнению с отдельным обращением в суд в гражданском порядке. В частности, он освобождается от уплаты государственной пошлины, которая во многих случаях может составлять значительную сумму.

Кроме того, простота, с которой применяются обеспечительные меры в рамках уголовного процесса, не идет ни в какое сравнение со сложностями, возникающими у истца в части доказывания обоснованности испрашиваемых требований, когда такое ходатайство заявляется в порядке гражданского судопроизводства. Излишняя легкость, с которой заинтересованные лица получали обеспечительные меры в судах общей юрисдикции, уже привела к отстранению этой судебной ветви от рассмотрения корпоративных споров. Практика показывает, что в этом смысле в судах общей юрисдикции ничего не изменилось.

Ограничение прав

Лицо, имущество которого подвергнуто аресту в соответствии с ч. 3 ст. 115 УПК РФ, обладает весьма незначительными правами, поскольку не привлекается к рассмотрению дела в части гражданского иска ни в какой процессуальной форме, так как подобное привлечение не предусмотрено УПК РФ. В результате такое лицо лишено ряда законных прав, которые гарантированы ему Гражданским процессуальным кодексом.

Оно не вправе знакомиться с материалами уголовного дела (даже в части гражданского иска), заявлять ходатайства, участвовать в предварительном следствии, в судебных заседаниях, заявлять встречный иск, давать пояснения, требовать проведения экспертиз, пользоваться иными правами, предусмотренными ГПК РФ и АПК РФ.
Представляется, что такой подход существенно ограничивает права лица, законные интересы которого затрагиваются рассматриваемым делом.

Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 14.02.2002 № 4-П указывал, что «…принимаемые судом законные и обоснованные меры по обеспечению иска направлены на достижение эффективной судебной защиты прав и законных интересов истца в случаях, когда существует вероятность неисполнения или ненадлежащего исполнения ответчиком будущего решения суда. Между тем истец и ответчик в силу ст. 19 (ч. 1) и 123 (ч. 3) Конституции РФ равны перед законом и судом, а разрешение судом возникшего между ними спора должно осуществляться в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон».

И далее: «…истец и ответчик в равной мере обладают правом на судебную защиту. Это означает, в частности, что ответчику как равноправной с истцом стороне в гражданском процессе должна быть гарантирована возможность защиты его прав при применении мер по обеспечению иска. В противном случае еще до подтверждения судебным решением права истца на предмет спора ответчик при необоснованном заявлении к нему требования об обеспечении иска может оказаться в неблагоприятном по сравнению с истцом положении, поскольку принятие мер по обеспечению иска связано с материально-правовыми ограничениями и возможными убытками».

В этом же Постановлении Конституционный Суд отметил: «Осуществляя гражданское судопроизводство на основе состязательности и равноправия сторон, суд обязан создавать условия, при которых соблюдался бы необходимый баланс их процессуальных прав и обязанностей. Поскольку меры по обеспечению иска принимаются еще до разрешения спора по существу, всегда есть риск причинения ответчику убытков в связи с тем, что и сам иск, и меры по его обеспечению могут оказаться необоснованными. Поэтому исходя из принципа диспозитивности гражданского судопроизводства неблагоприятные последствия такого риска суд вправе возложить на самого истца, для защиты прав и в связи с волеизъявлением которого возбуждается гражданское дело и принимаются меры по обеспечению иска».

Приведенная позиция Конституционного Cуда должна распространяться и на те случаи, когда обеспечительным мерам подвергается имущество, находящееся у третьих лиц. Однако в силу отсутствия в УПК РФ указания на это обстоятельство институт третьих лиц в уголовном процессе не фигурирует, несмотря на то что фактически такие лица имеются.

Властный следователь

Безусловно, именно понятие «арест» в том виде, в котором оно представлено в ч. 2 ст. 115 УПК РФ, приводит к этой крайне нежелательной неопределенности в части объема ограничения прав собственника. Находясь в системной взаимосвязи со ст. 165 УПК РФ, ч. 2 ст.115 УПК РФ позволяет следователю толковать понятие «арест имущества» по собственному усмотрению.

Думается, что передача иному (помимо суда) лицу права на установление объема ограничения прав собственности не может быть обоснована наделением следователя (дознавателя) дополнительными полномочиями, на что обычно ссылается правоприменитель. Именно такое наделение и представляется нарушающим положения ст. 35 Конституции РФ, противоречащим нормам гражданского судопроизводства, которым должно соответствовать рассмотрение гражданского иска в любом случае вне зависимости от того, в каком порядке он рассматривается: самостоятельно или в рамках уголовного дела. Неотъемлемой частью такого рассмотрения является и применение обеспечительных мер.

Наиболее отчетливо изложенная проблема выглядит при производстве подобного процессуального действия в отношении недвижимого имущества, принадлежащего третьему лицу. Сохранность недвижимого имущества, полученного третьим лицом в связи с преступными действиями подозреваемого, может быть в достаточной мере обеспечена ограничением права распоряжения им.

Широкие полномочия следователя, предоставленные ст. 115 УПК РФ, позволяют ему без дополнительного обоснования необходимости более серьезного ограничения прав собственника принять решение о передаче уже арестованного объекта иному лицу на хранение. Фактически это приводит к тому, что хранитель может лишить собственника права доступа в принадлежащий ему объект недвижимости и даже использовать этот объект по собственному усмотрению без уплаты собственнику соответствующего вознаграждения за такое пользование.

При этом, несмотря на то что указанная мера носит временный характер, срок ее действия вполне может стать неограниченным, например в случае приостановления предварительного следствия по ст. 208 УПК РФ. Таким образом, собственник, лишенный во внесудебном порядке возможности в течение длительного времени использовать свое недвижимое имущество, может терпеть значительные издержки лишь по причине убежденности следователя в том, что предварительное расследование завершится обвинительным приговором. Кроме того, как лицо, не имеющее процессуального статуса, собственник не может отслеживать движение дела, а значит, может и не знать о существовании тех или иных ограничений его прав в отношении принадлежащего ему имущества.

Собственник не защищен

Следует отметить, что регулирование применения обеспечительных мер в гражданском судопроизводстве включает в себя рассмотрение судом как обоснованности их применения в принципе, так и обоснованности конкретной меры, испрошенной истцом, и ее соразмерности материально-правовым требованиям. Указанные обстоятельства входят в предмет доказывания при рассмотрении судом вопроса о применении мер, ограничивающих права собственника.

Рассматривая установленный УПК РФ порядок применения мер для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, можно сделать вывод о том, что применение мер в уголовном судопроизводстве выглядит в значительной степени более произвольным, чем в гражданском.

Так, в обязанность суда согласно ч. 1 ст. 115 УПК РФ входит указание на конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых он принимает решение об обеспечении исполнения приговора, лишь в том случае, когда вопрос касается наложения ареста на имущество для обеспечения возможной конфискации имущества, т. е. уголовно-правовой санкции.

Из текста данной нормы следует, что у суда нет установленной законом обязанности обосновывать свое решение относительно ареста имущества «конкретными, фактическими обстоятельствами», когда таким образом обеспечивается исполнение приговора в части гражданского иска. Отсутствует в ст.115 УПК РФ и ссылка на необходимость применения в таком случае общих норм гражданского процессуального законодательства.

При этом нельзя сказать, что такие ссылки нехарактерны для УПК РФ в целом. Так, согласно п. 6 ч. 3 ст. 81 УПК РФ споры о принадлежности вещественных доказательств разрешаются в порядке гражданского судопроизводства. В ч. 5 ст. 133 УПК РФ также содержится отсылка к гражданскому судопроизводству: «В иных случаях вопросы, связанные с возмещением вреда, разрешаются в порядке гражданского судопроизводства». И, наконец, ч. 10 ст.246 УПК РФ устанавливает, что «прекращение уголовного дела ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения, равно как и изменение им обвинения, не препятствует последующему предъявлению и рассмотрению гражданского иска в порядке гражданского судопроизводства».

Последняя из приведенных норм убедительно показывает, что вопросы, связанные с рассмотрением гражданского иска, включая и его обеспечение, должны решаться именно с применением правил гражданского судопроизводства. В противном случае при наступлении события, отмеченного в приведенной норме, сложится правовая коллизия между решениями, принятыми на стадии предварительного следствия (например, в части применения обеспечительных мер), и правилами гражданского судопроизводства, которые, как было показано выше, регламентируют подобные вопросы иначе, чем это сделано в УПК РФ.

Таким образом, анализ рассматриваемых норм УПК РФ показывает, что применение мер, направленных на обеспечение исполнения судебного решения в части гражданского иска, поданного в рамках уголовного дела, не подчиняется общим правилам гражданского судопроизводства и соответственно в сравнении с ним необоснованно и чрезмерно ограничивает права собственника, защищаемые Конституцией России.

Специальное или нет?

Определенная проблема содержится также в ч. 3 ст. 115 УПК РФ. После ее прочтения может возникнуть впечатление, что существует специальное основание для наложения ареста на имущество, принадлежащее третьим лицам, действующее вне зависимости от наличия или отсутствия оснований, приведенных в ч. 1 указанной статьи. Согласно этому основанию имущество, находящееся у третьих лиц, может быть подвергнуто аресту в случае, если имеется лишь предположение, что оно появилось у этого лица в результате преступных действий подозреваемого (обвиняемого). Представляется, что формулировка данной нормы не позволяет установить, является основание, указанное в ч. 3 ст. 115 УПК РФ, самостоятельным или производным от изложенных в ч. 1 и 2 названной статьи.

Отсутствие правовой определенности в этом вопросе приводит к тому, что суды могут принимать решения относительно наложения ареста на имущество, собственником которого являются третьи лица, исходя лишь из предположения следователя (дознавателя), что подлежащее аресту имущество получено третьим лицом в результате преступных действий подозреваемого, без учета оснований, указанных в ч. 1 ст. 115 УПК РФ. Такая позиция представляется неверной. Вряд ли суд будет рассматривать вопрос о соразмерности применяемых обеспечительных мер, тем более что поднимать его в принципе некому.

Непривлечение к рассмотрению вопроса о применении обеспечительных мер собственника имущества может привести к тому, что суды примут решения, основываясь лишь на устных утверждениях потерпевшего, продублированных органом предварительного следствия. Таким образом, судебный акт будет принят без учета всех обстоятельств дела, что приведет к применению явно несоразмерных обеспечительных мер, а в целом – к серьезному длящемуся нарушению прав собственника. Такая возможность изначально заложена в законодательстве в силу вышеуказанных неопределенностей норм ст. 115 УПК РФ.

Устранение дефектов

Описанная проблема прямо вытекает из общей проблемы регулирования порядка рассмотрения гражданского иска, заявленного в рамках уголовного дела. Назрела необходимость разрешения ситуации, когда существуют необоснованные различия в регулировании гражданских процессуальных отношений, возникающих при подаче отдельного гражданского иска и при его подаче в рамках уголовного дела. Необходимо установление в нормах УПК РФ разумного сочетания публичного и частного интереса, выраженного в уголовном процессе через гражданский иск, с соблюдением общеправовых принципов, закрепленных в Конституции РФ.

Учитывая наличие в гражданском судопроизводстве разветвленной и взаимосвязанной системы основных понятий и определений, представляется неверным введение какого-либо особого понятийного аппарата для регулирования процессуальных действий при рассмотрении гражданского иска, пусть даже и предъявленного в рамках уголовного дела. В частности, обжалуемые нормы УПК РФ содержат не только отличное от гражданского процессуального закона понятие «арест имущества», но и устанавливают иной порядок применения обеспечительных мер, что не может быть признано соответствующим Конституции РФ.

Случай подачи гражданского иска в рамках уголовного дела является частным случаем гражданского судопроизводства и не может ограничивать права ответчика либо иных лиц в большей степени, чем это предусмотрено гражданским законодательством. Такие ограничения связаны не только с самим арестом как таковым, но и с другими отличиями, существующими вследствие особого подхода к гражданскому иску, поданному в рамках уголовного судопроизводства, например невозможностью воспользоваться правом на предоставление встречного обеспечения, предусмотренным в арбитражном процессе. При этом в данном случае также не совсем ясна объективная причина сужения объема процессуальных прав.

Немаловажным является и то, что именно наличие подобных «двойных стандартов» при рассмотрении гражданского иска, заявленного самостоятельно или в рамках уголовного дела, приводит к тому, что отдельные заявители пытаются разрешить свои проблемы, возникшие в экономической сфере, через уголовно-правовой механизм. Такие попытки должны пресекаться законодателем.

Несомненно, упрощенное регулирование порядка рассмотрения гражданского иска в рамках уголовного дела подталкивает заявителей именно к такому поведению, что оказывает негативное влияние не только на принцип разделения споров по их подведомственности, но и на транспарентность и законность деятельности органов предварительного следствия. Последние по каким-либо не всегда ясным мотивам фактически вторгаются в область экономических споров, разрешение которых является прерогативой арбитражных судов. Немалую роль в этом играет отсутствие четкой правовой регламентации рассмотрения гражданского иска, поданного в рамках уголовного дела.

***

Юрий Колковский,

юрист

Материал предоставлен "эж-Юрист"

Часть 5 ст. 58 Трудового кодекса предусматривает, что трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок. Однако для обратной ситуации, когда работодатель необоснованно заключил договор на неопределенный срок, хотя должен был заключить именно срочный трудовой договор, аналогичного положения в ТК РФ нет.

Если учесть положение ч. 3 ст. 58 ТК РФ, закрепляющее, что трудовой договор, в котором не оговорен срок его действия, считается заключенным на неопределенный срок, получается, что незаконный бессрочный трудовой договор становится законным. Понятно, что вышеприведенное положение ч. 3 ст. 58 ТК РФ направлено на защиту прав работника, с которым заключается трудовой договор. Но при этом возникает проблема нарушения прав иных работников и прав самого работодателя.

Для наглядности

Рассмотрим конкретный пример. Работница уходит в отпуск по беременности и родам (ст. 255 ТК РФ), а потом сразу в отпуск по уходу за ребенком до 3 лет (ст. 256 ТК РФ). На период отпуска по уходу за ребенком за работницей сохраняется место работы (ч. 4 ст. 256 ТК РФ), причем в период пребывания в отпуске работница не может быть уволена по инициативе работодателя (ч. 6 ст.81 ТК РФ).

Работодатель на основании ч. 2 ст. 58 и ч. 1 ст. 59 ТК РФ принимает на ее место новую работницу для временного исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством сохраняется место работы. Однако в трудовом договоре с новой работницей не указано, что договор срочный и что причиной его заключения является замена временно отсутствующего работника (как того требует абз. 4 ч. 2 ст. 57 ТК РФ).

В такой ситуации применение ч. 3 ст.58 ТК РФ означает, что трудовой договор с новой работницей, который по закону должен быть срочным, считается заключенным на неопределенный срок. Это нарушает права работницы, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, поскольку за ней сохраняется место работы, а работодатель вынужден в силу ч. 3 ст. 58 ТК РФ принять на ее место другого постоянного работника, хотя в штатном расписании количество штатных единиц по данной должности не изменялось. Таким образом, также нарушаются права работодателя, который может принять на место указанной работницы только временного работника.

Возникают вопросы: какие нормы ТК РФ должны быть применены? Что делать в таком случае работодателю? Может ли он уволить новую работницу в связи с выходом первой работницы из отпуска?

Очевидно, что при заключении трудового договора с новой работницей, не указав на срочный характер трудовых отношений, работодатель нарушил требования ч. 2 ст. 58, ч. 1 ст. 59 и ч. 4 ст. 256 ТК РФ.
Очевидно также и то, что новая работница была принята на место временно отсутствующей работницы, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, за которой сохраняется место работы. Изменений в штатном расписании путем увеличения количества штатных единиц по указанной должности не было.

Однако нарушение работодателем требований ТК РФ может стать основанием для привлечения его к административной ответственности в порядке ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ. Но на работодателя нельзя возлагать обязанность заключать бессрочный трудовой договор с работником, трудовые отношения с которым в силу фактических обстоятельств носят временный характер и в силу прямого указания закона не могут быть установлены на неопределенный срок. Иное толкование означало бы противоречие норм ч. 2 ст. 58 и ч. 1 ст. 59 ТК РФ норме ч. 3 ст. 58 ТК РФ при неуказании срока договора, в случае когда срок должен был быть указан.

Иной подход

Существует и другая точка зрения: ошибка работодателя не должна влечь негативные последствия для работников; поэтому работодатель, не указавший срок в договоре, на основании ч. 3 ст. 58 ТК РФ должен ввести в штатное расписание еще одну штатную единицу по указанной должности, чтобы трудоустроить на бессрочной основе и работницу, находящуюся в отпуске, и новую работницу.

Такой подход призван защищать интересы работниц (как находящейся в отпуске, так и новой), но в этом случае на работодателя возлагается дополнительная обязанность — ввести еще одну штатную единицу. Однако данная обязанность не предусмотрена ТК РФ, который к тому же предоставляет работодателю право самостоятельно определять штатное расписание. Это следует из положений ст.15, ч. 1 ст. 56 и ч. 2 ст. 57 ТК РФ:

• трудовые отношения — это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием);
  
• трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции;
  
• трудовая функция — это работа по должности в соответствии со штатным расписанием.
  

Это следует и из Указаний по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету кадров и его оплаты (утв. Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 № 1):

• унифицированная форма № Т-3 «Штатное расписание» применяется для оформления структуры, штатного состава и штатной численности организации в соответствии с ее уставом;
  
• штатное расписание содержит перечень структурных подразделений, наименование должностей, специальностей, профессий с указанием квалификации, сведения о количестве штатных единиц;
  
• штатное расписание утверждается приказом (распоряжением), подписанным руководителем организации или уполномоченным им на это лицом;
  
• изменения в штатное расписание вносятся в соответствии с приказом (распоряжением) руководителя организации или уполномоченного им на это лица.
  

Кроме того, нельзя говорить о нарушении прав новой работницы, поскольку по фактическим обстоятельствам она временно замещала другую сотрудницу и не может претендовать на бессрочную работу. При этом следует учесть, что согласно ст. 11 ТК РФ и абз.3 п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ» при определении порядка регулирования трудовых отношений нужно исходить из фактического содержания отношений сторон. Другими словами, срочные трудовые отношения остаются таковыми, даже если они неправильно оформлены.

Необходимо также учесть положение ч. 3 ст. 57 ТК РФ, согласно которому трудовой договор должен быть дополнен недостающими условиями, если при его заключении в него не были включены какие-либо условия из числа предусмотренных ч. 2 ст. 57 ТК РФ. Недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме.

Таким образом, на основании ч. 3 ст.57 ТК РФ работодатель вправе требовать от работника заключения соглашения о внесении в уже существующий трудовой договор условия о срочном характере трудовых отношений, как того требует абз. 4 ч. 2 ст. 57 ТК РФ. Работодатель также вправе уволить новую работницу по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в связи с истечением срока трудового договора в случае выхода на работу работницы, находившейся в отпуске.

Подводя итоги, можно сделать следующий вывод. Данная ситуация не имеет однозначного решения в силу недостаточного правового урегулирования, а существующие нормы Трудового кодекса могут быть использованы для обоснования наличия как срочных, так и бессрочных трудовых отношений.

Каким образом стороны трудовых отношений или орган, рассматривающий трудовой спор, разрешат ситуацию, зависит только от точки зрения этого органа или сторон. Поэтому некоторую ясность могло бы внести уточнение Трудового кодекса положением о том, что трудовой договор, заключенный на неопределенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований и в нарушение требований Трудового кодекса о заключении срочного трудового договора, установленных судом, считается заключенным на определенный срок.

***

Азат Есекеев,

старший юрист,

управляющая компания «Независимые директора»