АРМрестлинг сквозь зубы
Особенности конкурентной Интернет-борьбы в стоматологии
В последнее время бизнесмены приспособились «топить» конкурентов с использованием интернета: во-первых, дискредитирующая соперника информация распространяется в Сети мгновенно и на неограниченно широкую аудиторию потенциальных потребителей товара или услуги, во-вторых, установить лицо, распространившее диффамационные сообщения, крайне сложно.
Как и любой гражданин, предприниматель имеет право на защиту своего доброго имени и репутации фирмы, в то же время сопернику по бизнесу гарантируется свобода мысли и слова, а также свобода массовой информации. Законодатель счел необходимым ввести ограничения свободы слова и массовой информации во избежание случаев злоупотребления этими правами. С правоприменением сложнее.
Теоретически практика защиты чести, достоинства и деловой репутации опирается на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005г. N 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц».
Теоретически практика защиты чести, достоинства и деловой репутации опирается на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005г. N 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц».
Но трактовка правоприменителем понятий «оценочное суждение» и «личное мнение» часто становится причиной отказа в исковых требованиях стороне, считающей, что его деловая репутация пострадала. Эта история – как раз пример такой коллизии, ведущей к невозможности защитить свое доброе имя и деловую репутацию, а значит, и успех предприятия.
Популярная метафора о «невидимой руке рынка», впервые использованная Адамом Смитом в «Исследованиях о природе и причинах богатства народов», в отношении участников этой истории теоретически предполагает использование некого нанооптического прибора, позволяющего разглядеть виртуальную «руку» в виртуальной «темной комнате». Прибора такого, в природе, конечно, нет. Это ведь это не значит, что без него невозможно увидеть руку, которая не хочет упустить индивидуальный интерес. Которого тоже, вроде бы, нет. Как и желания правоприменителя признать очевидное…
Часть I,
в которой программист прячет докторский халат, или
Неконкурентный конкурент
.png)
Индивидуальный предприниматель Михаил Уханов создал и зарегистрировал интернет-ресурс. Так он стал администратором домена второго уровня dental-revue.ru. Уставными видами деятельности предпринимателя Уханова значатся рекламная деятельность, разработка программного обеспечения и консультирование в этой области, деятельность по созданию и использованию баз данных и информационных ресурсов, прочая деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий. Ресурс примечателен воплощением заявленных теоретических установок на практике.
«Информационный стоматологический сайт» насыщен рекламой профильного оборудования и материалов и публикует обзорные статьи о новинках зуболечебной техники и профессиональных вопросах стоматологии более чем на 20 форумах, адресованных врачам-стоматологам, зубным техникам и пациентам. Автор обзора на одном из форумов Михаил Уханов от своего имени рассматривает недостатки используемого в практике как минимум 5 лет изобретения – запатентованной 
системы и технологии щадящей реставрации и протезирования зубов, разработанной стоматологом-новатором Меликсетом Меликяном. И на той же странице размещает рекламу медицинских услуг, в том числе ООО «Ваш доктор» – «Митрадент».
системы и технологии щадящей реставрации и протезирования зубов, разработанной стоматологом-новатором Меликсетом Меликяном. И на той же странице размещает рекламу медицинских услуг, в том числе ООО «Ваш доктор» – «Митрадент».
И как же владельцу сайта, задача которого «рекламная деятельность и разработка программного обеспечения», что, казалось бы, исключает понимание узкоспециализированных медицинских аспектов, удается ориентироваться в теме и выделять в ней объекты для критики? Без сложностей. Михаил Уханов в курсе проблематики статьи и неплохо владеет спецтерминологией, как, впрочем, положено любому профессионалу на его месте. Было бы удивительно, если бы научный сотрудник кафедры ортопедии ЦНИИ стоматологии, действующий врач-стоматолог московской клиники «Ваш доктор» – «Митрадент» не смыслил в профессии, которой учился без малого десять лет. В материалах дела содержится копия профессионального заключения Уханова по методике Меликяна. «Конек» доктора Уханова, как сообщается на сайте клиники «Ваш доктор – Митрадент», это разновидность реставрации зубов – ортопедическая микроскопная стоматология (виниры и коронки).
Отрицающая традиционные в стоматологии коронки с целью восстановления зуба, сохранив его живым, единственная в России методика реставрации зубов доктора медицинских наук Меликяна с подачи его коллеги младшего научногоо сотрудника ЦНИИ Стоматологии Уханова, как и следовало ожидать, вызывает оживленный интерес читателей, в свою очередь, тоже собратьев по стоматологической корпорации. Но обсуждение примечательно вот чем: однонаправленностью. Высказывания пользователей – участников форума в адрес автора методики и ее самой отличаются разве что степенью негатива, доходящего от насмешки до агрессии и нарушения этических норм. В принципе такое положение вещей на форумах нынче никого особо не удивляет. Но когда на кон поставлена деловая репутация…
Возмущенный антирекламой, к тому же доступной в интернете широкому кругу получателей информации, Меликсет Меликян уверен: «программное обеспечение», заданное статьей сторонника традиционной ортопедии, не заинтересованного в продвижении конкурирующей технологии, со всей очевидностью удалось, а способ вытеснения потенциального нежелательного бизнес-оппонента из взаимоинтересующей сферы инициатор обсуждения «вычислил» точно. Как и стратегию воздействия.
Характер и суть обсуждения на форуме dental-revue.ru методов лечения и протезирования зубов Меликсета Меликяна формируют его отрицательный образ как профессионала. Это, по мнению Меликяна, создает угрозу его деловой репутации как практикующего специалиста и возглавляемой им клиники, а также его предпринимательской деятельности в целом. В ФАС России направляются ходатайства ООО «АрмСтом Меликяна» о привлечении Михаила Уханова в качестве ответчика в уже рассматриваемом ведомством деле №1 14/1-12, а в дальнейшем к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в суде.
Вы полагаете, в распространяемых на форуме сайта, администрируемого Михаилом Ухановым, высказываниях с признаками недобросовестной конкуренции, в том числе и за его подписью, комиссия ФАС России видит элементы нарушения закона «О защите конкуренции»? Ничуть. 31.10.12 ФАС заключает: «ИП Уханов осуществляет предпринимательскую деятельность не в области оказания стоматологических услуг» и потому «не состоит в конкурентных отношениях с Заявителем». В привлечении Михаила Уханова к участию в рассмотрении дела в качестве ответчика заявителю отказано.
Самое интересное, ФАС не оспаривает того, что Михаил Уханов является автором профессионального заключения о методике Меликсета Меликяна и оказывает услуги в области стоматологии, а также того, что Уханов администрирует сайт для стоматологов, где распространялись многочисленные высказывания, содержащие признаки недобросовестной конкуренции. Но связи между этими фактами не прослеживает.
Большинство пользователей dental-revue отнюдь не программисты, поскольку в темах на форумах сайта нет ни слова о проблемах использования баз данных и информационных технологий, речь на нем идет об ортопедической стоматологии, «лечении заболеваний зубов и челюстно-лицевой области», ведутся консультации пациентов… Сайт действительно не оказывает стоматологических услуг, но закрывать глаза на то, что их оказывает его администратор, чья профессиональная деятельность связанна именно с этой областью, странновато. Как и на то, что «рекламные услуги» ресурса в нужный хозяину момент с помощью форума легко становятся, мягко говоря, антирекламными.
Арбитражный суд г. Москвы в решении от 29.04.13 по делу №А40-9622/2013 подтвердит: физическое лицо администратор домена доктор Михаил Уханов – не хозяйствующий субъект, а деятельность его ресурса в сфере рекламных услуг и программного обеспечения «не может оказывать влияние на конкурентную среду на рынке стоматологических услуг».
Что вообще нужно для состава конкуренции (соперничества между людьми или фирмами)? Два товара, относящихся к одной надобности, из которых покупатель должен выбрать только один; двое претендентов, готовых исполнить одну и ту же услугу в одной сфере. Этот классический перечень объектов элементарной ячейки конкурентной борьбы в ее современном понимании вполне может дополнить наличие собственного интернет-ресурса. Пусть он принадлежит, скажем, производителю лампочек, но в уставных видах деятельности этого ресурса должно быть указано… да что угодно, вплоть до содействия обучению иностранным языкам популяции хомячков. И этот образовательный ресурс для хомячков, формально «не влияющий на конкурентную среду», поможет хозяину выйти победителем в борьбе за нишу на рынке продаж лампочек даже при отсутствии собственного уникального предложения. Если разбивать на нем побольше «чужих» лампочек, доказывая: они бьются.
Бизнес есть бизнес. В котором всегда человек человеку волк. А еще, следуя логике комиссии ФАС, программист стоматологу не конкурент. Даже если программист стоматолог.
Часть II,
в которой удобно пользоваться правом на оценочное суждение, или
Форум всемогущий
В отличие от рекламно-информационного интернет-ресурса московского стоматолога Михаила Уханова dental-revue, в деятельности форума которого комиссия ФАС не усмотрела возможности «влияния на конкурентную среду на рынке стоматологических услуг», две питерские фирмы признаны комиссией ФАС «группой лиц, осуществляющих медицинскую деятельность в области стоматологии, в соответствии с пунктом 4 статьи 9 Закона «О защите конкуренции». В связи с чем, как говорится в Решении ФАС от 30.10.2012г., ООО «АрмСтом Меликяна» и ООО «РСП» являются хозяйствующими субъектами-конкурентами.
Группа лиц в данном случае – это фирмы-«родственницы»: ЗАО «Клиника Доброго Стоматолога» и ООО «РСП» под общим руководством генерального директора Эмиля Агаджаняна. ООО «РСП» - администратор домена второго уровня stom.ru и владелец интернет-сайта stom.ru, на котором создан форум forum.stom.ru.
В материалах дела №1 14/1-12 имеются протоколы осмотра веб-сайта http://forum.stom.ru, составленные нотариусом города Москвы Миллером Н.Н. 19.06.2010 и 22.06.2011. Как следует из протоколов осмотра, на сайте имеются две темы, напрямую касающиеся интересов ООО «АрмСтом Меликяна». В письменных пояснениях по делу заявитель указывал, что темы «Армирующая стоматология» и «Армирующая стоматология Меликяна вред или польза» содержат, по его мнению, многочисленные высказывания, содержащие признаки недобросовестной конкуренции. К примеру, «Стоматолог даже не знает анатомию зубов и гордо именует себя реставратором» (сообщение под ником «Мартовский», 18.03.2011), «Меликян не доктор, однозначно» (сообщение под ником «Gemor»18.03.2011), «приносит вред здоровью людей» (сообщение под ником «д-р Вит» 19.03.2011). Далее суть высказываний участников Интернет-форума сводится к негативной оценке непосредственно самой системы «Реставрация/реконструкция и протезирование зубов методом армирования» и нелицеприятным высказываниям в адрес ее автора врача-стоматолога Меликяна.
.png)
Активный участник форума http://forum.stom.ru под ником «Doc», возмущается методами технологии, разработанной «АрмСтом», и негодует: «Меликян, конечно позорит и страну, и нацию, и нашу стоматологию» (сообщение от 10.03.2011), а по результатам рассмотрения дела выкладывает форуме Решение ФАС от 31.10.2012. Одна деталь: пользователь под ником «Doc» из группы «Главные администраторы» (г.Санкт-Петербург) в жизни зовется Эмилем Агаджаняном, генеральным директором ООО «РСП» (администратор Интернет-сайта http://stom.ru) и генеральным директором ЗАО «Клиника Доброго Стоматолога», реклама услуг которой размещается на том же сайте.
«Топить» чужую фирму, снижать спрос потенциальных клиентов на ее услуги и продвигать свою как «честную и правильную» – задача любой конкуренции, пока она не признается недобросовестной. Арбитражный суд Москвы в обжалуемом решении по делу № А40-9622/2013 от 29.04.2013 признаков недобросовестной конкуренции в действиях ООО «РСП» по администрированию Интернет-сайта http://stom.ru, на котором имеется форум http://forum.stom.ru, не усматривает и просто игнорирует содержание двух форумных «тем для обсуждения» и само их создание как завуалированный способ достижения поставленной конкурентами цели.
Кстати, комиссия ФАС в своем решении напоминает, что форум – это инструмент для общения на сайте и представляет собой «форму общения в виде сообщений конкретных лиц, которые высказывают собственные мнения и оценки относительно темы, заданной этими же лицами». Эти мнения отражают внутреннюю, субъективную оценку описываемой информации конкретного лица и не могут быть подвергнуты проверке на соответствие действительности. Таким образом, заключает ФАС, требование заявителя о признании недобросовестной конкуренцией любого негативного либо критического высказывания по отношению к методу реставрации зубов Меликяна М.Л. «является ничем иным, как введением запрета на определенные темы дискуссии, иными словами, цензурой, запрещенной частью 5 статьи 29 Конституции Российской Федерации».
Для того, кто откроет форум stom.ru, после первых двух страниц становится ясно, что «мнения и оценки», исходя из их характера и содержания, вообще-то дискуссией назвать сложно, ибо спора тут нет и в помине, однако напрашивающееся предположение читателя о скоординированной кампании по дискредитации доктора Меликяна и его метода реставрация зубов слишком субъективно. Негативные высказывания на форуме, которые отражаются на деловой репутации ООО «АрмСтом Меликяна», - мелочи по сравнению с необходимостью соблюдения ст. 29 Конституции РФ и ст. 10 Конвенции о правах человека, гарантирующих свободу слова и массовой информации.
Получается, высказывание конкурентом «субъективного мнения или оценочного суждения», пусть даже порочащих деловую репутацию второй стороны, освобождает его от ответственности за распространение сведений, порочащих эту деловую репутацию. Такой парадокс делает защиту при нарушении интересов в сфере предпринимательской деятельности на интернет-площадках неэффективной.
Получается, высказывание конкурентом «субъективного мнения или оценочного суждения», пусть даже порочащих деловую репутацию второй стороны, освобождает его от ответственности за распространение сведений, порочащих эту деловую репутацию. Такой парадокс делает защиту при нарушении интересов в сфере предпринимательской деятельности на интернет-площадках неэффективной.
Часть III,
в которой правила и нецензурная брань мирно уживаются, или
Исключение заключений
Специалисты настаивают: в спорах о диффамации, оскорблении чести и деловой репутации на информационных ресурсах основным доказательством выступает заключение эксперта-лингвиста. Без него невозможно ответить на вопрос, носит ли размещенная оспариваемая информация негативный характер и аналогичную форму изложения.
В материалах Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-9622/2013 фигурируют два лингвистических исследования сообщений посетителей форумов. Ни тому, ни другому суд оценки не дал.
.png)
Первый запрос на проведение лингвистической экспертизы в рамках дела №1 14/1-12 ФАС РФ направила в Институт русского языка РАН им. В. Виноградова. В деле № А40-9622/2013 он так и остался запросом, поскольку само заключение по результатам лингвистического исследования ФАС в суд не представила.
Тогда заявитель самостоятельно обратился в Институт русского языка РАН им. В.Виноградова и получил «Лингвистическое заключение» от 07.03.2013г.
Согласно данному заключению, «проведенный семантический анализ предоставленных фрагментов текстов блогов форума российского стоматологического портала (http://forum.stom.ru «Армирующая стоматология» и «Армирующая стоматология Меликяна вред или польза») позволяет сделать вывод о том, что в них содержится негативная информация» о Меликяне и его работе (бред, ад, людей жалко, пипец, продавец гомна, и т.п., в ряде случаев откровенно неприличного характера).
На вопрос, если такие сведения есть, то в какой форме они выражены, эксперт ответил (примеры в сокращении): в форме «явного утверждения» («доктор /Меликян М.Л./ не в курсе как выглядят зубы и путает верхние моляры и премоляры с нижними»), в форме «скрытого утверждения» («данного «мастера» только под суд»), в форме «грубого и тем самым неприличного ругательства» («Работа – дерьмо»), в форме «нецензурного и тем самым неприличного ругательства английского языка» (в фразе Fuck year в сочетании с изображением). Использование средств речевого воздействия (метафор и сравнений), по мнению эксперта, в целом представляет Меликяна М.Л. как «жулика и лжеца».
Эксперт делает вывод, что «тема и направленность дискуссии не случайна. Она последовательно поддерживается модераторами и участниками».
В решении комиссии ФАС отмечается, что администратором интернет-форума stom.ru предусмотрен ряд запретов, среди которых «Ругаться нецензурными и просто ругательными словами и оскорблять друг друга». По мнению ФАС, «администратором интернет-ресурса были приняты меры для предотвращения возможных случаев проявления взаимного неуважения и пренебрежения нормами морали со стороны лиц, участвующих в форуме». ФАС прочел правила форума, но, очевидно, не нашел времени изучить его содержание. А суд первой инстанции в нарушение ст. 170 АПК РФ проигнорировал предоставленное заявителем доказательство – лингвистическое заключение – не дав ему оценку в совокупности с учетом рассмотрения дела о недобросовестной конкуренции, связанной с распространением недостоверной, порочащей информации с применением нецензурной брани. Мотивы, по которым доказательства были отклонены, суд не пояснил. При этом в решении суда указано: «Доказательств нарушения оспариваемых решением прав и законных интересов ООО АрмСтом Меликяна в материалах дела не имеется и заявителем не предоставлено…».
Суду действительно могло так показаться, ведь при рассмотрении дела он, похоже, руководствовался документами и обстоятельствами какого-то другого дела. Это видно из резолютивной части решения, которая содержит (буквально) следующее: «отказать ОАО «Мосэнергосбыт» в удовлетворении заявленных требований к УФАС России по Московской обл. о признании незаконным решения УФАС России по Московской области № 05-15/175-11 от 18.01.2012 года и предписания № 05-15/173-11 от 18.01.2012 года, в полном объеме.». Если в ходе рассмотрения дела «АрмСтом Меликяна» стал «Мосэнергосбытом», предоставленное заявителем доказательство «не предоставлено», что говорить о предмете оспариваемого решения...
«Шаблонное» решение Арбитражного суда Москвы при явном нарушении норм процессуального права, к сожалению, в данном случае не пресекает недобросовестную конкуренцию в сфере стоматологических услуг, как и в иных случаях подобные решения судов не меняют ситуацию в сфере судебной системы, где, как известно, конкуренция не предусмотрена.
Обсуждение