Феномен права

1. Методологический контекст.

1.1. Современная российская философия права находится в весьма своеобразной ситуации.

С одной стороны, наблюдается активное проникновение новых для нее подходов и представлений - философия права перестает отгораживаться от собственно философии. За счет впитывания методов современного гуманитарного знания происходит обогащение понятийного аппарата правовой теории, которая многие десятилетия занималась в-основном, бесконечной перекомпоновкой и толкованием всего нескольких категорий - правосознание, правоотношения, правопонимание и пр. Теперь философия права стремится преодолеть свое значительное отставание от «остальной» гуманитарной науки.

Обозначим важные результаты этих попыток обновления.

а) Принципиальным достижением представляется восприятие теорией права основных установок семиотики и структурализма.

Ясное понимание того обстоятельства, что «по природе» право представляет собой «просто» и не более, чем разновидность объективной знаковой системы, имеет исключительное методологическое значение, поскольку, в частности, открывает дорогу к осмыслению системной многослойности правовой реальности, к постепенному осознанию взаимодополнительности естественного, позитивного, живого (реального) и экзистенциального права. На этой основе становится возможным содержательный диалог этих классических школ, поскольку их традиционная взаимная критика уже давно исчерпала ресурсы плодотворности.

б) Следующим важным шагом современного правоведения явился контакт с философской антропологией [i]. Постепенно совершается переход от констатации простой взаимосвязи права и человека – к осознанию того факта, что человек и право кореллируют на уровне своих сущностей.

Применение антропного принципа предполагает, что свойства и структуры производимых человеком феноменов определяются его, человека, свойствами и структурами, а не наоборот. Для правоведения это означает прежде всего, что человек осознается и позиционируется как главное действующее лицо, как системообразующий фактор права. Дальнейшее игнорирование человеческой специфики при исследовании правовой материи отныне становится невозможным.

в) Также большое значение имеет, по нашему мнению, знакомство философии права с наиболее общими идеями синергетики, вне которых теперь системный подход, по-видимому, уже не актуален, во всяком случае, для анализа функционирования и развития сложных систем [ii]. Взаимосвязь хаоса и порядка, представление о нестационарной целостности, о глубинных механизмах самоорганизации, – эти установки определяют дух современной социальной философии.

Тем не менее, многие исследователи характеризуют сегодняшнюю ситуацию в философии права как кризис [iii]. Эти оценки представляются справедливыми, обогащение идеями современной науки не привело правовую теорию к конкретным результатам по теме "сущность права". В этом пункте мы наблюдаем некое повышенное сопротивление правового «материала», своего рода методологический тупик.

Проблема-то состоит не в «расширении» представлений о праве, а именно в новом понимании его сущности, на основе которого станет возможным формирование новой правовой парадигмы [iv].

Но главное в сегодняшнем кризисе теории права состоит в том, что его причины находятся вне правоведения. Он лишь отражает гораздо более масштабное явление - кризис современного гуманитарного знания.

Обозначим основной элемент этого кризиса. Очень обобщенно, его можно сформулировать как разрыв субъекта и объекта. В рамках современного научного знания человек и мир отделены друг о друга и по большому счету, друг с другом не связаны вовсе.

На уровне социальной практики наблюдается отчетливое противостояние человека и природы, дезинтеграция основных международных норм и структур, воспроизводство тоталитарных (неототалитарных) и террористических тенденций; начинающееся обострение геополитических и цивилизационных противоречий. Гуманитарные науки отвечают на эти вызовы в лучшем случае констатацией необходимости интегрирующих подходов, а чаще - характерным постмодернистским скепсисом.

Во всяком случае, вопросы о природе и судьбе социокультурных феноменов изучаются отдельно от вопросов о происхождении субъекта, его сознания, его истории. Вне анализа остается тема онтологической связи индивидуальных и социальных структур. Социальная история предстает не имеющей отношения к истории универсума.

1.2. Попробуем конкретизировать пункты преткновения, в которых оказывается правоведение при попытках использования идей семиотики, философской антропологии, синергетики.

а) Семиотика изучает знаковые системы в отрыве от вопроса о природе создающего их субъекта. Автор знаковой реальности остается вне поля, за кадром.

Если семиотика касается вопроса о характере взаимоотношений человека и знака, то о знаке она знает многое, а о человеке – строго говоря, ничего.

Семиотика позволяет снять коллизию между главными элементами правовой реальности, проявляет мнимость противоречия между ними, и, что очень важно, дает возможность определить «материю» права, его знаковую фактуру.

Но оставаясь "в границах текста", не обращаясь к субъекту, такая «беспредпосылочная» семиотика не раскрывает происхождение и глубинную структуру правового феномена.

б) Главной характеристикой ситуации, в которой находится философская антропологияv, является, на наш взгляд, бесконечная релятивность предлагаемых определений человеческой специфики. Фиксируются и генерализуются отдельные свойства человека, выстраивается их иерархия. Однако выбор этих свойств, и установление их иерархии предстают совершенно произвольными, основанными исключительно на личностном авторском предпочтении.

Надо сказать, бесконечность ряда дихотомий [vi], с помощью которых описывается человек, естественна, поскольку сам он бесконечен, и за множеством его определений стоит множество его проявлений. Но эта «равноправность» концепций, неизбежно влечет сугубую релятивность возникающего знания – что не может нас удовлетворить, поскольку мы полагаем, что причина этой релятивности – все-таки не онтологическая, а методологическая, и сводится к тому, что философская антропология по существу продолжает быть наукой по преимуществу безосновной.

Субъект в ней возникает ниоткуда, и изучается вне связи с породившим его универсумом.

Параметры такого субъекта действительно могут быть сколь угодно случайными.

Но нас, собственно, не устраивает такое положение не само по себе, а потому, что такая антропология ничем правоведению не поможет – не сформировав собственных оснований, она не способна устранить безосновность и релятивность права.

в) Проблема использования синергетических установок состоит в том, что здесь констатируется равновероятность всех вариантов развития систем, непредсказуемость поведения системы после бифуркации. Проблема определения направления развития системы – не разрешается. Но именно эта, содержательная сторона развития – как раз главное, что интересует при анализе социальных систем.

Новая правовая парадигма должна опереться на философию, в рамках которой будет преодолен разрыв субъекта и объекта, мира и человека, индивида и социума.

Практически очевидно, что такая философия должна быть философией эволюции.

2. Базовые предположения о природе субъекта. Исходные онтологические противоречия.

В поисках основы для анализа мы обратились к эволюционной концепции, которая возникла именно как попытка восстановления родства субъекта и объекта; как проект воссоединения мира, человека и знаковой реальности – через выявление универсальных закономерностей развития сложных систем и определение уникальной специфики каждой из эволюционных стадий [vii].

Строго говоря, для решения задач философии права не очень важно, каким образом получены исходные предпосылки. С равным успехом это могут быть не выводы какого-либо исследования (эволюционного, философско-антропологического, и др.), а простые предположения, или, скажем, случайные догадки. Релевантность любых предпосылок потвердится или опровергнется только качеством результата - философско-правовой конструкции. Отчасти поэтому мы здесь не воспроизводим обоснования принятых нами исходных позиций, и затрагиваем лишь только те аспекты указанной эволюционной концепции, которые имеют наиболее прямое отношение к нашему предмету. С учетом этих оговорок, представления об основных элементах эволюционной специфики человека, которые мы кладем в основу нашего дальнейшего рассуждения, могут быть конспективно сформулированы следующим образом.

Единым противоречием, развертывание которого образует содержание эволюционного процесса, выступает противоречие между фундаментальными свойствами материи – свойствами отражения и воздействия [viii]. На неорганической стадии эволюции эти функции тождественны. На биологической стадии происходит выраженное разделение этих функций внутри индивида, материализующееся в формировании соответствующих систем организма (нервно-рецепторной и мышечно-эффекторной); и основное противоречие материи приобретает форму противоречия между идеальной и чувственной деятельностью.

На социальной стадии эволюции происходит разделение базовых функций отражения и воздействия между индивидамиix - в этом разделении, собственно, и состоит специфика социального способа существования. Второй особенностью социальной стадии эволюции является опосредованный характер интерсубъективного взаимодействия: социальная связь есть связь, опосредованная знаковой реальностью, в частности - нормативными системами.

Уточним, что посредническую роль в социальном взаимодействии исполняют не только нормативные комплексы, но весь образ наличной социальной структуры. Эту многослойную знаковую систему, объединяющую в себе понятия, нормы и представления, аккумулирующую всю сумму социального опыта, и конституирующую социум, стабилизирующую его в наличном состоянии, мы далее называем долженствованием или нормативной реальностью.

Рассмотрим факторы, обуславливающие противоречивость взаимоотношений человека с противостоящей ему нормативной реальностью, детализируем антагонизм бытия и долженствования – не ограничиваясь констатацией динамичности первого и статичности второго.

Онтологическая подоплека этой противоречивости состоит в том, что субъект (индивидуальное бытие) представляет собой специфическую нестационарную систему.

Социальный способ существования предполагает, что базовые функции отражения и воздействия разделены между индивидамиx – за счет этого социум оказался эволюционно эффективен. Социальное бытие индивида есть бытие в структуре, которая наделяет индивида определенным статусом, задающим рамки его жизнедеятельности, обозначающим направление и границы его активности.

В качестве элемента структуры, в социальном действии, человек не реализует себя (всю совокупность своих потенций) полностью, в социуме актуально используется лишь та часть субъекта, которая соответствует его социальной роли. При этом «остальная» часть человека – никуда не делась, «конструктивно» человек по-прежнему абсолютно полифункционален, и является носителем обеих противонаправленных базовых функций.

В каждом акте индивидуальной человеческой практики реализуется, экстерриоризируется лишь та конфигурация базовых функций, которая «досталась» индивиду в результате социального разделения. Но работает, задействована в каждом акте практики, взаимодействует с социальной реальностью – вся совокупность функций. То есть, в каждом акте человек участвует целиком, всей своей функциональной целостностью, которая при этом всегда оказывается избыточной (с точки зрения наличной ситуации).

Результат, производимый человеком, все время разделяется на две неравные части, одна из которых реализуется в социальном взаимодействии, востребована социумом, а другая – отторгается структурой, возвращается индивиду и накапливается у него.

Для нас здесь принципиально важным является то обстоятельство, что именно каждый акт практики (а не только «творческое», инновационное действие) сопровождается возрастанием противоречия между совокупностью всех потенциальных возможностей человека и их социальной реализацией. Развертывание этого противоречия предопределяет перманентное возрастание онтологической и экзистенциальной напряженности человека; с каждым актом обыденной человеческой практики система индивидуального бытия удаляется от равновесия [xi].

Поскольку социальная структура конституирована нормативной реальностью, противоречие между ней - и стремлением субъекта наиболее полно реализовать свои потенции в социальном взаимодействии, неизбежно приобретает форму противоречия между этой нормативной реальностью и субъектом, между долженствованием и бытием.

3. Эпоха нормативности.

3.1. Противостояние бытия и долженствования – не абстрактная внеисторичная антиномия; в разные исторические эпохи оно приобретает разные конкретные формы, его развертывание, как представляется, и есть центральный тренд социальной истории как процесса становления сознания – индивидуального и общественного.

Рассмотрим исторически первую форму взаимоотношений человека и нормативной реальности. Исследованию нормативной основы жизни в ранних социумах посвящено много работ, мы лишь обозначим основные характеристики. Первое наблюдение, которое можно сделать, состоит в том, что долженствование в раннем социуме непререкаемо, авторитет нормативных комплексов - абсолютен. Что стоит за этой абсолютностью, что она означает?

Бытие рефлективно. Человек способен быть одновременно субъектом и объектом познания. Он способен отличать себя от других, свои желания и намерения – от предписанных ему, себя фактического - от того, каким он должен быть с точки зрения правил поведения. Он способен иметь некоторую позицию по отношению к той модели поведения, которая навязывается ему социальной структурой и социальными нормами; он также способен иметь определенное отношение к самой этой структуре и этим нормам.

Специфика рассматриваемого периода состоит в том, что реализация перечисленных способностей является здесь, в раннем социуме, исключением, а не правилом. Табу присутствует в сознании первобытного человека и осознается им как таковое – как некая субстанция, как нечто, направляющее его поведение, как объективное ограничивающее обстоятельство. Вопрос об истинности табу для члена раннего социума – не просто не стоит, а вообще не существует. Этот вопрос находится вне поля рефлексии; долженствование для этого человека примерно так же объективно, как язык, на котором он говорит. В этом смысле табу является частью самого бытия. Индивид может следовать табу, может нарушать его, но он никак к нему не относится, он не имеет никакой позиции по отношению к табу.

Отношение индивида к нормативной реальности в раннем социуме аморфно и бессодержательно; сознание субъекта растворено в долженствовании (и в этом смысле, кстати, субъект еще не существует). Это период тождества бытия и долженствования.

3.2. Указанной тождественностью предопределяется и характер взаимодействия человека и нормативной реальности в рассматриваемую эпоху. Воздействие на норму, точнее – постановка нормы под сомнение здесь является сугубо криминальным актом, недопустимым посягательством на священный порядок вещей. Изменение нормы здесь возможно только как результат бессознательного, стихийного, а главное – анонимного, процесса. Человек здесь не может вступить в дискуссию с нормативной реальностью – мало того, что ему пока нечего сказать, но еще нет того языка, на котором может состояться такой диалог. Система долженствования еще не содержит форм и процедур воздействия на нее со стороны индивида [xii], т. е., структура взаимодействия бытия и долженствования в эпоху нормативности отсутствует.

Появление этой структуры, этих форм и процедур будет означать переход от эпохи нормативности к эпохе права.

4. Механизмы развития.

Трансформация взаимоотношений бытия и долженствования – это, конечно, процесс, требующий не столько логического, сколько исторического и социально-психологического исследования. Мы лишь укажем на основные механизмы этой трансформации.

4.1. В раннем социуме ситуация человека полностью детерминирована его местом в социальной иерархии, его ролью в структуре разделения труда, собственности и власти, тем, что мы называем его «служебным» статусом. Но, как указывалось выше, каждый акт человеческой практики имеет своим, на первый взгляд – побочным, а по существу, главным результатом – накопление внутри человека избыточного, не востребованного социумом духовного продукта, который не может быть реализован индивидом именно в силу ограничений, налагаемых его служебным статусом, социальной рольюxiii.

Это накопление – основной элемент механизма формирования субъекта. Именно в результате перманентного накопления внутри индивида знаковой (образной, интеллектуальной, эмоциональной) продукции, не реализуемой в социальном взаимодействии, возникает напряженность индивидуального бытия, формирующая «энергетическую» основу его дальнейшего развития. Для нас важно отметить, что это возрастание напряженности внутри индивидуального бытия влечет возрастание противоречия между бытием человеком и его статусом.

Что же дает человеку этот опыт бесчисленных безуспешных попыток самореализации, отвергнутых социальной структурой? Что является итогом накопления этого опыта? Представляется, что именно этот (по существу – негативный) опыт формирует у человека осознание того факта, что он (индивид) в действительности «больше» того места, которое предписано ему его статусом. Он теперь ощущает себя не просто нетождественным своему статусу, но – противостоящим ему.

Чувство отчуждения, неизбежное в ситуации, когда описываемая двойственность бытия человека не находит адекватной социальной формы, не институализирована, - становится центральным компонентом мироощущения, основным определением бытия. Основным, но не конечным.

Отчуждение означает начало формирования собственно субъективного содержания сознания; оно свидетельствует о том, что произошло обращение бытия к себе, что человек начинает содержательно относиться к себе, и прежде всего – начинает соотносить себя как данность и себя как возможность.

Таким образом, мы склонны видеть в феномене отчуждения не итог бытия, а начало его подлинной истории - истории субъекта, знающего о собственном существовании. Самоотчуждение человека от окружающей его социальной (знаковой, нормативной) реальности предстает базовым механизмом становления человеческой субъективности как позитивной, деятельной субстанции.

4.2. Однако, «... как может эта, происходящая во внутренней жизни сознания, игра приобрести объективную значимость»? Как разрешается противоречие между двойственностью социального бытия человека и монизмом его служебного статуса? Измениться ведь предстоит всему социуму – ведь весь он существует именно в виде системы служебных статусов, фиксирующих индивидов в иерархической структуре.

Так вот, чтобы трансформация стала возможной, проблема единичного, отдельного бытия и его напряженности должна предстать как всеобщая проблема, как фактор, генерирующий напряженность социальную. Это происходит, когда проблемы единичного бытия пересекаются с проблемами всеобщего выживания. Примером могут служить вполне определенные исторические ситуации накануне буржуазных революций, когда массы склонны связывать свою бедность с феодальными ограничениями индивидуальной свободы, а экстенсивные, «объективные» ресурсы развития социума оказываются исчерпанными или недоступными. В исторических ситуациях такого рода индивидуальная свобода предстает единственным и последним ресурсом выживания социума. Причем речь идет именно о свободе по отношению к наличной социальной структуре.

4.3. Впрочем, отнюдь не акты коллективного просветления играют решающую роль в процессе формирования институтов, защищающих индивидуальную свободу. Заслуги свободы быстро забываются, внимание публики легко переключается на проблемы, связанные с ее, свободы, существованием, и всегда находится толпа желающих навести порядок, привести демократию в управляемое состояние и т. д.

Для того, чтобы ценность свободы человека от своего места в социальной структуре стала непреложной, чтобы историческая миссия свободной воли была признана обществом, необходима субстанция, в которой эффект свободы стал бы материализован. Чтобы нечто стало фактом сознания, оно сперва должно стать отдельным от этого сознания. Условием легализации «остального человека» выступает его «материализация», необходимость которой точно схвачена Гегелем: «чтобы не остаться абстрактной, свободная воля должна сначала дать себе некоторое наличное бытие, и первым чувственным материалом этого наличного бытия являются вещи» [xiv].

В сфере товарно-денежных отношений, выступая в качестве владельца товара, индивид оказывается в совершенно специфическом положении – независимом от его основной социальной роли (служебного статуса). Когда он выступает товаропроизводителем, он является элементом системы, когда он выступает товаровладельцем, он является ее равноправным представителем. Признание возможности абсолютной власти лица над принадлежащей ему вещью, т. е., формирование института собственности, есть первый важнейший шаг к признанию возможности освобождения индивида от его служебного статуса. Таким образом, имущественные отношения являются той сферой, где свобода зарождается.

Решающим же фактором утверждения идеи свободы является распространение института экономической инициативы. В качестве частного собственника человек предстает носителем статуса, качественно отличного от служебного. В этой роли индивид, реализуя полномочия в отношении своей собственности, непосредственно воздействует на наличную структуру хозяйственно-технологических связей и отношений. Строго говоря, эта наличная структура и есть объект его деятельности, приложения сил. Воздействуя на эту структуру, индивид реализует свою субъективность, и актуализирует свои потенциальные возможности. В этом качестве индивид выступает уже не винтиком, не частью машины, но непосредственным источником развития социума, а это уже признаки того нового статуса, который мы далее будем называть гражданским. Таким образом, статус частного собственника и исторически и логически является переходным от служебного – к гражданскому, его историческая роль состоит в том, чтобы продемонстрировать социальную эффективность человеческой самостоятельности.

Распространение принципа свободной частной собственности, происшедшее в результате серии революций, в исторически короткий срок привело к колоссальному росту материального и духовного производства. В результате индивидуальная свобода утвердилась как социальная ценность, и гражданский статус был конституирован в позитивном праве. За этим стояло больше, чем уравнение граждан в правах и обеспечение им возможности движения по вертикалям социальной лестницы, по сути произошла радикальная переориентация понимания самой природы социального процесса. Гражданский статус утверждает человека как самоопределяющуюся универсальность, (амбивалентность, полифункциональность) являющуюся источником социального развития. Подчеркнем, что гражданский статус, в отличие от служебного, фиксирует человека не как данность, а как возможность, то есть социум приближается к пониманию того, что человек в каждый данный момент есть лишь момент собственного бесконечного становления, и эта возможность - главное, что следует видеть в этой данности.

Отныне каждый человек выступает носителем двух статусов – служебного (относительного и временного), отражающего его данную социальную позицию, и гражданского (абсолютного и постоянного), отражающего его принадлежаность к конкретному социуму. Таким образом, двойственность социального бытия человека находит свое выражение в двойственности его положения в нормативной реальности, т. е. приобретает адекватную форму.

4.4. Дивергенция социального статуса человека знаменует переход общества от прежнего «нормированного» состояния – к новому, правовому, поскольку эта трансформация статуса неразрывно связана с радикальным изменением характера взаимоотношений между субъектом и противостоящей ему объективной знаковой (нормативной) системой.

Важным фактором, способствующим названой трансформации, является распространение такой формы регулирования отношений собственников, как договор. Договор играет ту же опосредующую роль в социальном взаимодействии, что и долженствование (нормативные комплексы), однако его природа принципиально отлична: в отличие от долженствования, которое всегда исходит «сверху» - если не «с самого верха», то уж во всяком случае, с верха социальной структуры. Договор же предстает нормой, создаваемой самими участниками взаимодействия, нормой не богоданной, а рукотворной, самодельной. Эффективность этого нового посредника сделала его чрезвычайно популярным, а бесчисленные коллизии между традиционными нормами и нормами договорными лишь укрепили его социальную живучесть [xv]. Вся история правовой формы может быть представлена как история коллизии договора и закона, возникновения частного права и урегулирования его конфликтов с правом публичным.

Для нас, впрочем, первостепенное значение имеет то обстоятельство, что, с момента появления института договора сознание имеет реальную альтернативу долженствованию. С этого момента бытие в полной мере обнаруживает долженствование, а это значит – обнаруживает и противоречие между собой и долженствованием, осознает нормативную систему как ограничивающую и подавляющую субстанцию. Норма, бывшая практически частью бытия, непосредственно выступавшая элементом содержания сознания, отныне оказывается отчужденной бытием от себя, вынесенной вовне. Так разрушается тождество бытия и долженствования и возникает новое качество их взаимоотношений.

4.5. Рассмотрение этого нового качества требует от нас определенной переориентации внимания. Вынося за скобки содержание нормативной системы, абстрагируясь от «текста нормы», рассмотрим именно и собственно отношение развитого (в историческом смысле) индивидуального сознания к противостоящим ему нормативным комплексам [xvi].

Отметим такие основные черты этого нового отношения, как, во-первых, секулярность и рациональность. Нормативные системы перестают восприниматься как данные свыше, они демистифицируются, они «подлежат обсуждению». Во-вторых, отношение индивида к ним содержательно и структурно: индивид имеет конкретные соображения по поводу нормативной реальности, и к разным ее частям относится по-разному. Его отношение к системе носит активный, актуальный характер. Сознание индивида здесь не предопределено нормативной системой, оно освобождено от ее диктата, между ним – и нормативной реальностью помещена теперь новая субстанция – своеобразная защитная система отношения к этой реальности.

Подчеркнем, что освобождение сознания от детерминирующих нормативных комплексов, происходящее за счет выработки устойчивого и содержательного отношения к этим комплексам, - и есть процесс становления субъекта, субъективности, индивидуального сознания. Освобождение сознания от нормы – квинтэссенция нового состояния взаимоотношений бытия и долженствования. В этом освобождении от нормы и состоит экзистенциальная роль права.

5. Сущность права.

Выше мы говорили об отношении бытия к долженствованию. Рассмотрим ситуацию на «социологическом» уровне – как они взаимодействуют между собой. Как говорилось, в «эпоху тождества», субъект, собственно, никак с нормативной системой не взаимодействует, не воздействует на нее. Влияние бытия на долженствование здесь всегда анонимно и латентно. Любой акт открытого воздействия на систему, даже в форме простой критики – преступен с точки зрения системы, отторгается ею и преследуется всеми средствами. С переходом к новой эпохе ситуация меняется: теперь авторитет нормы не абсолютен, воздействие на нее признается допустимым.

Более того, (а) сама нормативная система теперь включает, описывает формы и процедуры воздействия на себя; (б) теперь и полномочия системы в отношении индивида – ограничены самой системой, установившей пределы вмешательства в жизнь индивида. Названные механизмы образуют структуру взаимодействия субъекта и социума, бытия и долженствования.

Нормативное поле приобретает новое качество, - оно, содержит в себе, во-первых, собственное отрицание (возможность индивида воздействовать на норму), во-вторых, - специфическую зону самоограничения (описание пределов своего воздействия на индивида [xvii]).

Наличие в нормативной системе данных элементов и придает ей, с нашей точки зрения, качество правовой системы.

Таким образом, в онтологическом плане, право выступает семиотическим механизмом разрешения глубинного противоречия человеческого способа существования – противоречия между потенциальными свойствами человека и их социальной реализацией – приобретающего форму противоречия между индивидуальным бытием и нормативной реальностью. Именно в этом, думается, состоит смысл права как эволюционного феномена.

Суть дела, конечно, не в том, чтобы найти очередное более или менее оригинальное толкование слова «право». Миллионы юристов обходятся без этого. Тем не менее, любая серьезная правовая коллизия дает почувствовать неуловимую мистику правового феномена, работа которого всегда оказывается несводимой к формальным операциям, к линейной логике.

Вопрос состоял для нас в определении того пункта, в котором соприкасаются сущности человеческого и правового феноменов, в прояснении человеческого измерения права – по крайней мере, в установлении факта наличия такого измерения.

Нам представляется, что изоморфизм, обнаруживаемый на уровне сущностей, вполне определенно проявляет себя и при рассмотрении явления права, при анализе собственно правовой материи.

6. Явление права.

6.1. Итак, мы определили, что правовая система представляет собой такую историческую разновидность нормативной системы, внутри которой формируются и обосабливаются специальные подсистемы, регулирующие, во-первых, сферу индивидуальной свободы, во-вторых, механизм воздействия индивида на наличное состояние самой нормативной системы. В используемой нами традиционной терминологии, речь идет о формировании специфических разделов нормативной реальности: раздел собственно долженствования, раздел бытия и раздел взаимодействия (отношения). На уровне явления права эти разделы имеют вполне отчетливое выражение, поскольку правовая система представлена единством трех подсистем: объективное право, субъективное право и процесс (процессуальное право).

Идея о фундаментальной значимости разделения права на объективное и субъективное была разработана в трудах Л. С. Явича [xviii]. Его указания на сущностный характер этого разделения, представляют собой, как теперь видно, прямой путь к пониманию взаимосвязи сущностей человеческого и правового феноменов – только это путь «сверху», «от права», а не «от человека». Во взаимосвязи с важнейшей идеей Л. С. Явича о многоуровневом характере сущности права, возникающий подход дает возможность соединить представления об эволюционных предпосылках возникновения правового сознания – с конкретной правовой материей, представленной названными подсистемами.

Отметим, что объективное право, то есть, собственно система норм, регулирующих структуру социального взаимодействия, всегда обращено на статику, фиксирует статус кво, обеспечивает функционирование социальной системы.

Субъективное право, представляющее собой нормативное оформление господствующей в данном обществе парадигмы о человеке (комплекс представлений о его роли в социальном процессе, его фундаментальных качествах и условиях существования), обеспечивает потребности развития социальной системы. Единственным источником этого развития является субъект, развертывание потенциальных свойств которого и есть собственно, содержание социального прогресса.

Юридический процесс, процессуальное право обеспечивает взаимодействие подсистем объективного и субъективного права, которые находятся в состоянии перманентного конфликта между собой.

Вся правовая эволюция, если рассматривать ее в аспекте развития явления права, может быть представлена как история формирования триединства названных подсистем, их разделения и усиления их взаимодействия. Это триединство мы называем горизонтальной структурой права, так как оно присуще, в разной степени выраженности, каждомууровню явления права.

6.2. В реальной социальной жизни явление права дифференцируется и «вертикально», формируя различные уровни (слои, этажи) нормативной реальности. Попытки игнорирования тех или иных частей явления права, концентрация на той или иной его ипостаси - формировали традиционные позиции естественного, позитивного, и «живого» права.

Мы полагаем, что изложенный подход позволяет соединить классические варианты правопонимания в рамках единой концептуальной модели – исходя из того, что обозначенная «вертикальная» дифференциация явления права не случайна, а - так же как и «горизонтальная» - предопределена структурой субъект-объектных отношений и логикой развития семиотических систем.

Совокупность всеобщих базовых представлений о должном образует первый слой правовой реальности. Эти представления (нормативные комплексы), не нуждаются не только в доказывании и обосновании, но и в формализации. Они настолько очевидны, что воспринимаются как естественные, это и есть естественное право данного общества в данный исторический момент.

Оно является основой для следующего уровня, для позитивного права. На этом уровне как раз и формализуется «горизонтальная структура»: разделение на объективное, субъективное и процессуальное право.

Массив неписаных норм, правил и процедур, рождаемый потребностями практической жизни, так называемое «живое» или «реальное» право образует третий слой нормативной реальности.

Указанные три уровня (естественное, позитивное, живое) в каждый конкретный исторический момент функционируют как единая система; это не исключает бесконечных коллизий, но все это - коллизии в рамках единого понятийного пространства, в пределах юрисдикции некоторых всеобщих оснований.

Действуя в этих пределах, субъект остается внутри господствующей социальной парадигмы.

Я полагаю, однако, что реальностью является и следующий, четвертый уровень. Рано или поздно субъект выходит за рамки единого поля, своим действием прорывая паутину нормативной реальности, он вступает на путь прямой конфронтации с социумом и его законами – законами сегодняшнего дня. Результаты этого прорыва (как и его мотивация) бывают разные, но из миллионов таких попыток в конечном счете рождается новая социальная парадигма.

Когда социум дает индивиду, пошедшему наперекор всему – возможность остаться живым (или - быть виновным, но оправданным) – это, возможно, и есть контуры следующего уровня, контуры экзистенциального права. Трудно считать случайным тот факт, что у субъекта всегда остается проход для побега – лишь он сам знает куда.

Эта часть правового феномена – самая неопределенная. У меня нет уверенности в том, что явление, которое мы склонны называть экзистенциальным правом, может и должно исследоваться научными средствами. Но в любом случае, речь идет о той сфере права, которая является самым непосредственным продолжением человеческого бытия.

_ _ _ _ _ _ _
i см., например: В. А. Бачинин. Антропосоциологические проблемы права: методология и эмпирия. «Правоведение», 2001, №3, 27-39
ii см., например: Демидов А. И. О методологической ситуации в правоведении. «Правоведение», 2001 г., №4, с. 18
iii «Большинство современных попыток модернизации российской теории права представляют собой эклектичное сочетание разнородных начал и идей, плохо согласующихся между собой и хотя бы в силу этого не удовлетворяющих элементарным требованиям, предъявляемым к научным теориям. Само существование правоведения как системы научного знания тем самым ставится под сомнение» (Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения. «Правоведение», 2000, №2, с. 4)
iv см.: В. С. Нерсесянц. Юриспруденция. М., 1999, с. 154-155
v мы относим здесь к философской антропологии все исследования, в центре которых находится проблема определения человеческих универсалий, то есть не только собственно философию человека, но и соответствующие разделы психологии, антропологии, социологии и т. д.
vi эрос и танатос Фрейда, дух и порыв Шелера, экзистенция и разум Ясперса, разум и рассудок Канта и т. д.
vii Э. Б. Ахназаров. Контуры эволюции. - СПб, «Недра», 2002 г.
viii «... Эти свойства мы выявляем, анализируя наиболее общую характеристику материи – способность взаимодействовать, вступать в отношение, иметь отношение… Воздействие есть способность объекта во взаимодействии с другим передавать ему свои собственные свойства, «впечатывать» в егго структуре – свою структуру. Отражение есть свойство объекта во взаимодействии с другим объектом отражать в своей структуре основные свойства (систему связей и отношений) контрагента. Единство отражения и воздействия представляет собой способ существования материальных объектов. Между отражением, обращенным к сущности отражаемого объекта, и воздействием, обращенным к объекту как к данности, как к явлению, существует отношение единства противоположностей. В этом состоит исходное противоречие материи. Определяющей тенденцией, центральным эволюционным трендом развития противоречия между отражением и воздействием является стремление к обособлению этих свойств друг от друга, их дивергенция – при одновременном усилении связи, взаимодействия между ними» - Э. Б. Ахназаров. Контуры эволюции. СПб, «Недра», 2002 г.
ix Характер взаимоотношений базовых функций на социальной стадии не описывается термином «разделение» полностью, он существенно сложнее. Об этом см. Э. Б. Ахназаров, цит. соч., стр. 260-268
x прежде всего, речь идет о разделении труда на умственный и физический, но этим указанная структуризация, конечно, не исчерпывается.
xi Это явление хорошо описано В. Тэрнером: социальная система «безусловно отличается, будучи системой абстрактной, от того жизненного потока, из недр которого она родилась. В частности, социальная система является совокупностью частей, представляющих собой социальные статусы, роли и положения; при этом держатели таких статусных ролей, будучи живыми людьми и выказывая свою волю, чувства и желания, участвуют одновременно и в движении жизненного потока, и в работе абстрактной системы, что не может не вызвать напряжения между этими полюсами» - цит. по: В. А. Бейлис. Теория ритуала в трудах Виктора Тэрнера. В кн.: Символ и ритуал, с. 20
xii подчеркнем, что речь идет не об «участии в законотворчестве», поскольку нормативная реальность, как мы говорили, охватывает не просто «законы», но весь образ наличной социальной структуры. Так что под институтом воздействия на долженствование мы понимаем радикальный переход от безусловного принятия социальной реальности - к активному отношению к ней, к возможности индивида ставить под сомнение ее основы.
xiii Ясно, что в реальной жизни человек полностью не «зарегулирован» основным, служебным статусом, т. е., не исчерпывается местом в социальной иерархии, поскольку представлен множеством ролей – семейных, экономических, групповых и пр. Эта множественность в известной степени компенсирует его «зажатость» основным статусом.
xiv Гегель. Философия права. Соч., т. 7, стр. 59
xv Торжество института договора, демонстрирующего способность индивида к саморегуляции, к автономии, провоцировало предельное расширение горизонтов идеи договора – не случайно возникли концепции договорного происхождения социальных институтов. Гегелевская критика этих идей была, в конечном счете, справедлива. Отметим, однако, что, хотя Гегель чувствовал сущностное различие природы договора и долженствования (у него – государства), но договор для Гегеля играл роль результата «идеи права», для нас же договор – именно момент становления этой идеи.
xvi мы, конечно, не ставим своей целью следовать классическим Гуссерлевским процедурам.
xvii Билль о правах в этом контексте представляется «точкой привязки» системы объективного права к субъекту.
xviii Л. С. Явич. Общая теория права. Л., 1976, Сущность права. Л. 1985

Ахназаров А.Э.
адвокат

14.04.2011

Информационно-правовой портал "ЗАКОНИЯ"