ФАС и бизнес

Представители крупного и среднего бизнеса признают, что влияние антимонопольного законодательства на их деятельность становится все более ощутимым. Рассмотрим, почему и как это происходит.

Тревожная тенденция

Последнее время Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) проводит публичную политику в сфере адвокатирования антимонопольного законодательства. Наряду с этим растет число проводимых проверок и, как следствие, количество дел, возбуждаемых антимонопольными органами за нарушение Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В подтверждение приведем некоторые статистические данные о деятельности ФАС России. Так, в 2009г. антимонопольными органами возбуждено 9664 дела, что более чем на 32% превышает количество дел, возбужденных в 2008г. (6541 решение). В том же 2009г. антимонопольными органами принято 6864 решения о наличии нарушений антимонопольного законодательства, что почти на 42% больше, чем в 2008г. (3993 решения) (1).

Большинство выявляемых антимонопольными органами нарушений связано со злоупотреблением хозяйствующими субъектами доминирующим положением на товарных рынках (ст.10 Закона № 135-ФЗ), в том числе путем установления (поддержания) монопольно высокой цены, навязывания контрагенту невыгодных условий договора, создания дискриминационных условий и пр.

Следует отметить, что доля дел, возбужденных антимонопольными органами в 2009г. за злоупотребление доминирующим положением, составила 24,9% (2411 дел) от общего количества дел. Согласно информации ФАС России количество нарушений ст.10 Закона № 135-ФЗ в период с 2008 по 2010г. возросло в целом в 1,7 раза (2).

Со стороны федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в 2009г. максимальный удельный вес нарушений составили нарушения ст.15 Закона № 135-ФЗ. Запреты, устанавливаемые данной статьей, включают в себя в том числе необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров, предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение установленного порядка и пр. Доля дел, возбужденных антимонопольными органами в 2009г. за нарушение ст.15 Закона № 135-ФЗ, составила 27,4% (2650 дел).

Приведенные цифры свидетельствуют о том, что каждое второе дело возбуждается антимонопольными органами либо в отношении занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, либо в отношении государственного органа, а общее количество таких дел стремительно возрастает.

Складывающаяся в настоящее время ситуация в области соблюдения требований антимонопольного законодательства вызывает озабоченность как со стороны лиц, обязанных их выполнять, так и со стороны ФАС России, являющейся согласно п.1 Постановления Правительства РФ от 07.04.2004 № 189 уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках.

Просматривающийся в деятельности антимонопольных органов тренд по ужесточению ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в совокупности с увеличением общего количества возбуждаемых дел вынуждает обратить внимание на то обстоятельство, что задачами антимонопольных органов являются не только выявление нарушений и привлечение к ответственности, но и предупреждение таких нарушений. Это прямо закреплено в п.4 ст.22 Закона № 135-ФЗ. Однако указанные механизмы в антимонопольном законодательстве в настоящее время отсутствуют.

Предостережения…

В связи с этим представляется целесообразным предусмотреть в Законе № 135-ФЗ дополнительные процедуры превентивного реагирования антимонопольных органов на поведение доминирующих хозяйствующих субъектов и органов государственной власти, которые способствовали бы эффективному и быстрому изменению ситуации на рынке и, как следствие, недопущению ограничения конкуренции.

Первые шаги в этом направлении уже осуществляются ФАС России в рамках недавно анонсированного так называемого третьего антимонопольного пакета, (3) предусматривающего внесение изменений и дополнений в Закон № 135-ФЗ и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации.

Так, ФАС России предлагает дополнить полномочия антимонопольных органов, закрепленные в ст.23 Закона № 135-ФЗ, правом направлять в письменной форме за подписью руководителя или заместителя руководителя антимонопольного органа предостережения о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства должностным лицам хозяйствующих субъектов, публично заявляющим о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению антимонопольного законодательства.

Однако анализ предлагаемой нормы выявил наличие в ней нескольких проблемных аспектов.

Во-первых, третий антимонопольный пакет, равно как и действующий Закон № 135-ФЗ, не дают легального определения понятию «публичное заявление», что, безусловно, будет создавать сложность в процессе правоприменения новых положений.

Во-вторых, не совсем ясно, сможет ли антимонопольный орган выдать предостережение в случае, если соответствующее решение принято коллегиальным органом управления юридического лица либо управляющей компанией.

В-третьих, не очевидно, насколько будет правомерна выдача такого предостережения, если должностное лицо, публично заявившее о планируемом поведении, не обладало полномочиями на осуществление такого действия?

Принимая во внимание, что вслед за выдачей антимонопольным органом предостережения может последовать реакция финансовых рынков, которая особенно чувствительна в отношении публичных компаний, а также учитывая, что в рассматриваемой ситуации собственно нарушение в понимании антимонопольного законодательства еще не допущено, представляется целесообразным внести ряд уточнений в предлагаемый ФАС России институт предостережения.

В частности, в рамках третьего антимонопольного пакета предлагается придать институту предостережения о недопущении нарушения антимонопольного законодательства следующие основные признаки:

1) возможность направления предостережения любому лицу, к которому применимо антимонопольное законодательство, в том числе федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъектов Российской Федерации и органу местного самоуправления;
2) в качестве оснований для направления предостережения установить наличие достаточных и предварительно подтвержденных антимонопольным органом сведений о готовящихся (планируемых) действиях лица при условии, что такие действия могут привести к нарушению антимонопольного законодательства и при этом отсутствуют основания для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;
3) установить в качестве источников получения таких сведений результаты проверок, результаты анализа состояния конкуренции на товарных рынках, материалы государственных органов, заявления юридических или физических лиц, сообщения средств массовой информации;
4) закрепить обязательные требования к содержанию предостережения и четкую процедуру принятия решения о его направлении;
5) в законе должно быть определено, что предостережение носит рекомендательный характер, так как нарушение фактически не было допущено.

… и предложения

Кроме того, на наш взгляд, в целях пресечения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, что, собственно, и является одной из целей Закона № 135-ФЗ, закрепленной в ст.1, в рамках третьего антимонопольного пакета целесообразно предусмотреть дополнительный институт рекомендаций о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, то есть когда уже имеется факт антиконкурентного поведения.

Представляется, что институт рекомендаций должен иметь ограниченную сферу применения и использоваться в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, за нарушение запретов, предусмотренных частью ст.10 Закона № 135-ФЗ, так как оценочный характер данных запретов не всегда позволяет дать объективную оценку их поведению на товарном рынке посредством однозначной идентификации таких действий с установленными запретами. Более того, хозяйствующие субъекты, в действиях которых усматриваются нарушения ч.1 ст.10 Закона № 135-ФЗ, могут не осознавать в момент их совершения противоправного характера таких действий в силу отсутствия информации об их доминирующем положении и о распространении на них установленных запретов, так как такое положение нередко устанавливается антимонопольным органом на стадии подготовки к антимонопольному разбирательству уже после допущения хозяйствующим субъектом антиконкурентного поведения.

Предлагается, чтобы институт рекомендаций обладал следующими основными признаками:

1) рекомендация выдается в письменной форме за подписью руководителя либо заместителя руководителя антимонопольного органа;
2) рекомендация должна быть выдана занимающему доминирующее положение хозяйствующему субъекту во всех случаях выявления антимонопольным органом признаков нарушения ч.1 ст.10 Закон № 135-ФЗ, являясь, по сути, обязательной стадией, предшествующей возбуждению и рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства;
3) рекомендация должна содержать требование о прекращении антиконкурентного поведения, об устранении причин и условий, способствовавших нарушению, о принятии мер для устранения последствий нарушения с указанием конкретных действий, которые должен совершить хозяйствующий субъект, а также разумного срока для их выполнения;
4) рекомендация подлежит обязательному рассмотрению занимающим доминирующе положение хозяйствующим субъектом с последующим уведомлением антимонопольного органа о ее исполнении;
5) при выполнении рекомендаций в установленный срок дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается, а в случае невыполнения - антимонопольный орган вправе возбудить дело и рассмотреть его в установленном порядке.

Включение в антимонопольное законодательство института рекомендаций должно способствовать существенному сокращению временных и финансовых ресурсов, затрачиваемых на рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства, своевременному, в максимально короткие сроки, прекращению нарушений антимонопольного законодательства со стороны хозяйствующих субъектов и эффективному устранению неблагоприятных последствий для конкуренции, что в совокупности будет иметь благоприятный эффект как для обеспечения стабильности гражданского оборота, так и для экономики в целом.

1. Доклад ФАС России «О состоянии конкуренции в Российской Федерации» (2009 год).
2. «ФАС России «Основные итоги работы 2010 года. Задачи на 2011 год» - http://www.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_31524.html.
3. www.fas.gov.ru/legislative-acts/legislative-acts_50689.html.


Андрей Рего,
к. ю. н., директор департамента управления регуляторными рисками ОАО «МТС»,
Сергей Войченко,
руководитель проектов департамента управления регуляторными рисками ОАО «МТС»

26.07.2011

эж-Юрист