Адвокат спорит с правительством Москвы о порядке налогообложения принадлежащего ему центра БЮП

Адвокат Рубен Маркарьян добился исключения помещения из перечня тех, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость, однако правительство Москвы настаивает, что юридическую деятельность необходимо считать офисной вне зависимости от статуса лица, осуществляющего ее, а потому помещение адвоката должно быть в перечне

В комментарии «АГ» адвокат Рубен Маркарьян отметил, что Закон о бесплатной юридической помощи не определяет помещение центра бесплатной юридической помощи, в котором будет осуществляться прием граждан, как офис лишь по визуальным признакам. Эксперты «АГ» посчитали, что Мосгорсуд проявил принципиальность, а правительство Москвы не представило достаточных доказательств, подтверждающих фактическое использование спорного нежилого помещения для размещения офиса.
Как стало известно «АГ», правительство г. Москвы подало апелляционную жалобу на решение Мосгорсуда, которым было удовлетворен административный иск адвоката об исключении принадлежащего ему помещения из перечня нежилых помещений, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость.

Увеличение суммы налога в 100 раз
28 ноября 2014 г. правительство Москвы приняло постановление № 700-ПП «Об определении перечня объектов недвижимого имущества, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость». Подпунктом 1.2 п. 1 постановления утвержден Перечень нежилых помещений, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость, расположенных в многоквартирных домах либо в зданиях (строениях, сооружениях), включенных в Перечень пешеходных зон общегородского значения, улиц с интенсивным пешеходным движением и зданий (строений, сооружений), непосредственно к ним примыкающих, необходимый в целях исчисления налога на имущество организаций (приложение 2).

Постановлением правительства Москвы от 26 ноября 2019 г. № 1574-ПП были внесены изменения в ПП № 700-ПП, и нежилое помещение, принадлежащее адвокату АП г. Москвы Рубену Маркарьяну, было включено в п. 2816 Перечня нежилых помещений, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость. Впоследствии еще дважды вносились поправки, которыми помещение адвоката включалось в иные пункты документа, в результат чего сумма налога на имущество увеличилась за 2020–2021 гг. в 60 раз, а за 2022 г. – в 100 раз.

В связи с этим Рубен Маркарьян обратился в Мосгорсуд с жалобой. Он указал, что нормативные правовые акты в части включения нежилого помещения в перечень не соответствуют нормативным правовым актам, имеющим большую юридическую силу. Согласно подп. 2 п. 1 ст. 378.2 НК налоговая база определяется с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, как кадастровая стоимость имущества, утвержденная в установленном порядке, в отношении следующих видов недвижимого имущества, признаваемого объектом налогообложения: нежилые помещения, назначение, разрешенное использование или наименование которых в соответствии со сведениями, содержащимися в ЕГРН, или документами технического учета (инвентаризации) объектов недвижимости предусматривает размещение офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания; либо которые фактически используются для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания. Схожие критерии содержит и ст. 1.1 закона г. Москвы от 5 ноября 2003 г. № 64 «О налоге на имущество организаций», определяющая налоговую базу как кадастровую стоимость объектов недвижимого имущества.

Рубен Маркарьян заметил, что в отношении принадлежащего ему нежилого помещения в ЕГРН не содержится указание на такое «назначение, разрешенное использование или наименование», как размещение офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания, а также данное помещение фактически не используется для указанных целей.

Кроме того, постановлением правительства Москвы от 14 мая 2014 г. № 257-ПП утвержден Порядок определения вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения, согласно п. 3.4 которого в ходе проведения мероприятий по определению вида фактического использования зданий и нежилых помещений для целей налогообложения осуществляется фотосъемка, фиксирующая фактическое использование здания и нежилого помещения, а также фотосъемка информационных стендов с реквизитами организаций, осуществляющих деятельность в здании, указателей наименований улиц и номеров домов, в которых осуществляются мероприятия по определению вида фактического использования. Если возникли обстоятельства, препятствующие доступу работников госинспекции в здание и нежилое помещение, и имеется информация о том, что данные объекты используются для размещения офисов, или торговых объектов, или объектов общественного питания, или объектов бытового обслуживания, акт о фактическом использовании зданий или нежилых помещений для целей налогообложения оформляется с указанием выявленных признаков размещения перечисленных офисов или объектов с приложением фотоматериалов и указанием на обстоятельства, препятствовавшие доступу работников госинспекции в здание и нежилое помещение. Акт о фактическом использовании нежилого помещения административного истца, составленный без посещения помещения, не может соответствовать вышеприведенным требованиям Порядка.

Как заметил адвокат, обстоятельства, препятствующие доступу в нежилое помещение работников госинспекции, отсутствовали. При этом нежилое помещение не использовалось и не используется ни под размещение офисов, ни объектов общественного питания, ни объектов бытового обслуживания. Понятие «офис» используется в порядке применительно к предпринимательской или административной деятельности, так как содержит обязательный признак указанной деятельности – обслуживание клиентов. Однако адвокат оказывает помощь доверителям – гражданам и юрлицам. Сама же адвокатская деятельность не является предпринимательской, подчеркнул Рубен Маркарьян, добавив, что нежилое помещение используется для работы негосударственного центра бесплатной юридической помощи и оказания бесплатной юридической помощи согласно ст. 18 Закона о БЮП.

Вход в нежилое помещение из мест общего пользования не позволяет сделать вывод о соответствии нежилого помещения критериям, установленным положениями ст. 378.2 НК, ст. 1.1 закона г. Москвы от 5 ноября 2003 № 64 «О налоге на имущество организаций». Согласно кадастровому паспорту помещения в ЕГРН назначение помещения – «нежилое». Указания на иные назначение, разрешенное использование или наименование отсутствуют. Кроме того, Классификатор видов разрешенного использования земельных участков предусматривает такой вид разрешенного использования земельного участка, как оказание социальной помощи населению: размещение зданий, предназначенных для служб бесплатной юридической помощи, в соответствии с которым и используется помещение административного истца.

Закон г. Москвы № 64 от 5 ноября 2003 г. «О налоге на имущество организаций» устанавливает, что налоговая база как кадастровая стоимость объектов недвижимого имущества определяется в отношении отдельно стоящих нежилых зданий (строений, сооружений) и помещений в них, включенных в перечень, утверждаемый правительством Москвы в соответствии с ч. 3 ст. 2 закона, если они предназначены для использования в соответствии с кадастровыми паспортами или документами технического учета (инвентаризации) таких объектов недвижимости или фактически используются в целях делового, административного или коммерческого назначения, а также в целях размещения торговых объектов, объектов общественного питания или объектов бытового обслуживания. Таким образом, заметил адвокат, и указанный закон г. Москвы нормативно определяет основанием для включения в перечень объектов не их внешние критерии, а цели использования.

Суд согласился с позицией адвоката
В суде представитель административного ответчика пояснил, что нежилое помещение включено в оспариваемые перечни по критерию вида его фактического использования на основании акта обследования от 22 апреля 2019 г. Это же подтверждалось письменными материалами дела.

Рассмотрев дело, Мосгорсуд заметил: из акта обследования следует, что сотрудники госинспекции по недвижимости пришли к выводу, что 100% общей площади помещения фактически используется для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания. Однако в нарушение требований п. 3.4–3.5 Порядка определения вида фактического использования не указано выявленных признаков размещения в помещении офисов, объектов торговли, общественного питания или бытового облуживания, в связи с чем его содержание не позволяет достоверно определить фактическое использование более 20% общей площади помещения для целей налогообложения. Фототаблица, включенная в акт обследования, содержит только три фотоснимка, на которых отображен фасад здания, что не позволяет достоверно установить фактическое использование находящегося в нем спорного помещения. Не приведены в акте и обстоятельства, препятствующие доступу работников Госинспекции по недвижимости г. Москвы в обследуемое помещение.

В силу п. 3 ст. 3 НК налоги и сборы должны иметь экономическое обоснование и не могут быть произвольными. При таких обстоятельствах сам факт недопуска, без наличия объективных данных, которые свидетельствовали бы об использовании более 20% общей площади помещения для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания, не может служить достаточным и единственным основанием вывода о фактическом использовании этого объекта под названные цели и, как следствие, возложения на налогоплательщика обязанности по уплате налога на имущество, как правило, в большем размере. Таким образом, заключил Мосгорсуд, акт обследования от 22 апреля 2019 г. объективно не подтверждает фактическое использование спорного нежилого помещения для целей, предусмотренных ст. 378.2 НК и ст. 1.1 закона г. Москвы «О налоге на имущество организаций».

Исходя из системного анализа взаимосвязанных положений ст. 378.2 НК включение в перечень спорных объектов по их фактическому использованию является правомерным при наличии акта обследования фактического использования объектов недвижимости, проведенного в отношении нежилых помещений до издания нормативного правового акта в строгом соответствии с Порядком определения вида фактического использования, при условии, что содержание акта позволяет сделать однозначный вывод о том, какие комнаты используются для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания или бытового обслуживания и что их общая площадь превышает 20% общей площади нежилых помещений.

Ссылка правительства Москвы на акт Московского контрольно-мониторингового центра недвижимости № 91221280/ОФИ от 23 декабря 2021 г., установивший использование под офисы, торговые объекты, объекты общественного питания и бытового обслуживания 100% площади помещения, не может быть принята во внимание, посчитал Мосгорсуд. Мероприятия по определению фактического использования спорного помещения, на основании которых составлен акт, проведены после включения помещения в перечни и для разрешения настоящего дела правового значения не имеют (аналогичная правовая позиция изложена в Апелляционном определении Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда от 5 июня 2019 г. № 5-АПА19-31).

Допрошенный в судебном заседании свидетель пояснил, что он выходил на объект для обследования помещения. Прибыв на место, позвонил в звонок, но дверь никто не открыл, дернул ручку двери, она оказалась закрыта. После этого свидетель ушел. Из признаков размещения в помещении офисов свидетель назвал наличие возле двери таблички «адвокатский кабинет». «Оценивая показания свидетеля, суд приходит к выводу, что они фактически подтверждают доводы стороны административного истца о том, что в спорном помещении размещается адвокатский кабинет, а также о том, что сотрудникам госинспекции по недвижимости собственником нежилого помещения не чинились препятствия в доступе на объект обследования», – отмечается в решении суда.

При этом административным истцом представлены в материалы дела доказательства того, что в помещении с ноября 2021 г. оказывается бесплатная юридическая помощь при Централизованной религиозной организации «Российская и Ново-Нахичеванская Епархия Святой Армянской Апостольской Православной Церкви». Факт размещения в помещении центра бесплатной юридической помощи следует и из фотографий, приложенных к приведенному выше акту обследования.

Мосгорсуд сослался на ряд судебных актов Конституционного Суда, в которых тот неоднократно подчеркивал, что адвокаты, на которых законом возложена публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина, осуществляют деятельность, имеющую публично-правовой характер, реализуя тем самым гарантии права каждого на получение квалифицированной юридической помощи, как это вытекает из Конституции; такая деятельность не преследует цель извлечения прибыли. Кроме того, конституционно-правовое содержание законодательства о налогах и сборах предполагает, в частности, что налоговые обязательства производны от экономической деятельности, а налоги должны быть установлены в их общей системе сообразно их существу, имея в виду экономическую обоснованность налогов и недопустимость их произвольного введения.

Дискреция, принадлежащая государству в установлении и прекращении налоговых обязанностей, тем не менее не позволяет ему вводить несправедливые, дискриминационные различия среди налогоплательщиков и действовать вопреки критериям формальной определенности закона, принципам поддержания доверия к действиям властей, законного и справедливого налогообложения. В то же время налоговый закон в его экономических основаниях может быть ориентирован на разные характеристики экономически значимых объектов и обстоятельств хозяйственной деятельности, не исключая разрешенного использования земельных участков.

Наименование нежилого помещения, его технические характеристики, содержащиеся в технической документации, в совокупности с наименованием объекта и его фактическим использованием не предполагают размещение офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания, а потому назначение спорного помещения не может быть признано безусловно определенным в целях применения положений ст. 378.2 Налогового кодекса, резюмировал суд.

Он также обратил внимание, что согласно материалам дела 20 апреля Управлением Росреестра г. Москвы принято решение об актуализации сведений ЕГРН о здании, в котором расположено спорное нежилое помещение, в части изменения данных о назначении здания с «многоквартирный дом» на «жилое», поскольку согласно технической документации указанное здание учтено как жилое (жилой дом).

Правительство Москвы должно было доказать соответствие объекта недвижимости, включенного в перечни, признакам, установленным ст. 378.2 НК, ст. 1.1 закона г. Москвы от 5 ноября 2003 г. № 64 «О налоге на имущество организаций», законности включения объекта недвижимости в перечни. Однако доказательств, подтверждающих обоснованность включения нежилого помещения в перечни, не представлено.

Таким образом, включение помещения в перечни объектов недвижимого имущества, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость, противоречит требованиям ст. 378.2 НК РФ и ст. 1.1 закона г. Москвы от 5 ноября 2003 г. № 64 «О налоге на имущество организаций», заключил Мосгорсуд и удовлетворил административный иск адвоката.

Правительство Москвы с решением не согласно
Правительство Москвы подало апелляционную жалобу в Первый апелляционный суд общей юрисдикции. Административный ответчик заметил, что в силу ст. 14 и п. 2 ст. 372 Налогового кодекса в Законе о налоге на имущество организаций г. Москва как субъект РФ вправе уточнить сферу применения ст. 378.2 Кодекса по своему усмотрению. Так, согласно ст. 1.1 Закона о налоге на имущество организаций налоговая база как кадастровая стоимость объектов недвижимого имущества определяется в отношении, в частности, расположенных в многоквартирных домах нежилых помещений, принадлежащих одному или нескольким собственникам, фактически используемых для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания или объектов бытового обслуживания, если общая площадь нежилых помещений в многоквартирном доме превышает 3000 кв. м. Согласно п. 1.4 постановления правительства Москвы от 14 мая 2014 г. № 257-ПП «О порядке определения вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения» под офисом понимается нежилое помещение (часть нежилого помещения), оборудованное стационарными рабочими местами и оргтехникой, используемое для обработки и хранения документов и (или) приема клиентов.

В силу п. 9 ст. 378.2 НК РФ вид фактического использования зданий (строений, сооружений) и помещений определяется уполномоченным органом исполнительной власти субъекта РФ в соответствии с порядком определения вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и помещений, устанавливаемым с учетом положений п. 3, 4, 5 настоящей статьи высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ. Указывается, что помещение расположено в здании, которое, согласно сведениям из Росреестра, представляет собой многоквартирный дом. Площадь нежилых помещений более 3000 кв. м, что подтверждается выпиской из ЕГРН.

Правительство Москвы обратило внимание: Судебная практика исходит из понимания, что акт обследования, составленный без доступа в здание или помещение, априори не является ненадлежащим доказательством по делу. Указанная позиция подтверждается Апелляционным определением ВС от 30 марта 2017 г. № 5-АПГ17-24; Апелляционным определением ВС от 30 ноября 2017 г. № 5-АПГ17-103; Апелляционным определением ВС РФ от 27 августа 2019 г. № 5-АПА19-77; апелляционным определением Второго кассационного суда общей юрисдикции от 9 декабря 2020 г. № 8a-26593/2020. Согласно этим решениям акт, составленный госинспекцией по итогам проведенных мероприятий без доступа в здание или помещение, полностью соответствует требованиям Порядка, утвержденного Постановлением № 257-ПП, является надлежащим доказательством по делу и позволяет сделать вывод о фактическом использовании здания или помещения.

Административный ответчик также указал, что адвокат с заявлениями о несогласии с результатами проведенных мероприятий в Департамент экономической политики и развития г. Москвы в установленный срок не обращался, равно как не обращался в госинспекцию с заявлением о проведении мероприятий. Столичное правительство добавило, что 23 декабря 2021 г. Московским контрольно-мониторинговым центром недвижимости было проведено мероприятие по определению вида фактического использования в отношении помещения, по результатам которого был составлен акт. Мероприятие проводилось в плановом порядке, доступ в помещение был осуществлен. В соответствии с разделом 6 акта 100% от общей площади помещения используется для размещения офисов. Таким образом, данный акт полностью подтверждает вывод акта от 22 апреля 2019 г.

Правительство Москвы также сослалось на позицию Конституционного Суда, который неоднократно указывал, что имущественные налоги основываются на потенциальной доходности конкретного вида недвижимого имущества исходя из юридически допускаемой возможности наиболее рационального его использования в условиях обычной деловой обстановки (Определение № 374-О/2021). Деятельность в области права (ОКВЭД 69.1) осуществляют в том числе юридические фирмы. Названная деятельность является коммерческой, направленной на извлечение прибыли, а также высокодоходной. Кроме того, сложившаяся судебная практика исходит из понимания, что деятельность юридических фирм относится к офисной. А поскольку деятельность адвокатской коллегии по сути своей тождественна деятельности юридических фирм в области права по консультированию и представительству, такую деятельность необходимо считать офисной вне зависимости от статуса лица, осуществляющего данную деятельность.

Относительно выводов о том, что 20 апреля Управлением Росреестра г. Москвы принято решение об актуализации сведений ЕГРН о здании, в котором расположено нежилое помещение, в части изменения данных о назначении здания с «многоквартирный дом» на «жилое», ответчик заметил, что изменения были внесены после начала налоговых периодов 2020–2022 гг., а потому не могут влиять на включение помещения в перечни 2020–2022 гг. Он попросил отменить решение Мосгорсуда и отказать в административном иске.

Центр БЮП – не офис
В комментарии «АГ» Рубен Маркарьян рассказал, что является учредителем и руководителем негосударственного центра бесплатной юридической помощи при Централизованной религиозной организации Российской и Ново-Нахичеванской Епархии Святой Армянской Апостольской Православной Церкви. Согласно Информационной карте Минюста России и Информационной справке ААЦ центр БЮП является структурным подразделением некоммерческой организации, не является юридическим лицом, имеет номер в Минюсте № 77/3.

Адвокат указал, что помещение под нужды негосударственного центра было предоставлено им лично, государственного финансирования центр не получал и не получает. Он отметил, что Закон о бесплатной юридической помощи не определяет помещение центра, в котором будет осуществляться прием граждан, как офис лишь по визуальным признакам. Также указанный закон не определяет социально незащищенных граждан «клиентами» такого центра.

Адвокаты о деле
Адвокат АП Московской области Даханаго Нагоева отметила: принимая во внимание тот факт, что правительство Москвы не представило суду достаточных доказательств, подтверждающих фактическое использование спорного нежилого помещения для размещения офиса, Мосгорсуд справедливо посчитал включение этого помещения в оспариваемый перечень противоречащим налоговому закону и удовлетворил требования административного истца. Отдельно нужно отметить, что в спорном нежилом помещении размещался адвокатский кабинет, а само помещение находилось в многоквартирном доме (не в бизнес-центре или нежилом здании).

«В этом контексте интересным показался вопрос, поднятый Мосгорсудом в решении касательно адвокатских кабинетов. Может ли помещение, используемое в качестве адвокатского кабинета, считаться офисом? В постановлении правительства Москвы № 257-ПП от 14 мая 2014 г. под офисом понимается любое здание или его часть, нежилое помещение или его часть, оборудованные стационарными рабочими местами и оргтехникой, используемые для обработки и хранения документов или приема клиентов. Представляется, что такое определение слишком широкое и не отражает реальную цель установления особого порядка налогообложения в отношении отдельных видов недвижимости, которые могут использоваться для извлечения прибыли», – указала она.

Ранее КС РФ обращался к вопросу отнесения нежилых помещений к офисным и отметил, что значимой с точки зрения налогообложения является концентрация в определенном здании потенциально доходной недвижимости, что определяет распространение по этому признаку повышенной налоговой нагрузки на все помещения соответствующего здания (Определение КС № 374-О/2021). «Мосгорсуд в данном случае обратил внимание, что адвокатская деятельность не является предпринимательской деятельностью и не носит коммерческий характер, а адвокатский кабинет учреждается адвокатом для оказания юридической помощи, а не для извлечения прибыли. Более того, согласно Закону об адвокатуре адвокатский кабинет может размещаться в том числе и в жилых помещениях, занимаемых адвокатом и членами его семьи, что само по себе уже подразумевает невозможность отнесения адвокатского кабинета к офисам, которые могут быть оборудованы исключительно в нежилых помещениях», – отметила Даханаго Нагоева.

Адвокат АП г. Москвы Владимир Мамич полагает, что определяющим обстоятельством в данном деле явилась недоказанность факта использования более 20% спорного помещения для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания. Соответствующий вывод был сделан судом на основании акта обследования, составленного госинспекцией по недвижимости. При этом суд указал на определенные недостатки акта обследования, которые, по мнению суда, не позволяют достоверно определить фактическое использование спорного помещения для целей налогообложения.

«На мой взгляд, интересно следующее: суд отметил в решении, что факт недопуска проверяющих на объект не может служить достаточным и единственным основанием для вывода о фактическом использовании этого объекта. На моей практике суды крайне редко идут против позиции проверяющего органа даже при наличии формальных нарушений в документах проверки. Принимая во внимание, что суд первой инстанции при новом рассмотрении повторно удовлетворил исковые требования административного истца, интересно, какими будут решения последующих судебных инстанций», – указал Владимир Мамич.

Адвокат АБ «Пепеляев Групп» Константин Сасов посчитал, что Мосгорсуд проявил принципиальность и истолковал доказательства и правовые нормы в пользу адвоката-заявителя, использовав конституционные принципы налогового права: «неясности норм закона толкуются в пользу налогоплательщика» и «бремя доказывания правонарушения лежит на административном органе, сомнения в вине налогоплательщика толкуются в его пользу».

Адвокат Коллегии адвокатов № 21 г. Тулы Дмитрий Анищенко полагает, что ключевую роль в решении суда сыграли два аргумента – юридический и фактологический, которые друг друга дополняли. «Юридический состоит в том, что адвокатская деятельность не является предпринимательской, а по общему правилу по кадастровой стоимости облагается именно так называемая “бизнес-недвижимость”. Фактологический аргумент состоит в том, что административный ответчик не смог доказать, что помещение кабинета оборудовано стационарными рабочими местами и оргтехникой, используемыми для обработки и хранения документов и (или) приема клиентов, что является содержанием определения “офис” согласно постановлению правительства Москвы от 14 мая 2014 г. № 257-ПП», – заключил он.

Марина Нагорная