Франчайзинг по-русски

Сотрудничество крупного и малого бизнеса находится в постоянном развитии, появляются все новые формы взаимодействия. Одной из наиболее взаимовыгодных форм сотрудничества является франчайзинг, в рамках которого крупная фирма предоставляет небольшой компании право участвовать на рынке под торговой маркой и с использованием технологий и лицензий крупной фирмы. Данная форма, успешно функционирующая в США, не имеет правовой регламентации в России, что существенно замедляет развитие малого бизнеса.

Франчайзинг зародился в США во второй половине ХХ века и получил широкое распространение более чем в 100 странах мира. По схеме франчайзинга начинали работать и работают до сих пор такие компании, как «Макдоналдс», «Баскин Робинс», «Кока-кола», «Дженерал Моторс» и другие американские гиганты. Успех данной формы подтверждает статистика Ассоциации малых предпринимателей США, согласно которой:
– 85% открытых малых предприятий ликвидируются в течение года после открытия;
– из малых предприятий, работающих по системе франчайзинга, прекращает свое существование только 16%.
Казалось бы, успех подобной формы бизнес-процессов очевиден: крупная фирма (франчайзер) получает возможности стратегического развития за счет финансовых средств, полученных от фирмы, которая использует ее имя, бренд и технологию  (франчайзи). Франчайзи, в свою очередь, получает репутацию франчайзера и не нуждается в рекламе и PR-продвижении, у него нет потребности в поиске новых форм взаимодействия с клиентом.

Подводные камни

Однако, несмотря на все очевидные плюсы, в системе франчайзинга имеются и подводные камни. Следует сказать, что для получения прав от франчайзера необходим первоначальный капитал, а расторжение договора о франчайзинге ведет к серьезной неустойке. При этом франчайзи обязан соблюдать огромное количество условий, начиная от требований к персоналу и заканчивая требованиями к партнерам и поставщикам.

В данном вопросе возникает очень много проблем правового характера. Так, в российском законодательстве отсутствует термин «франчайзинг». Наиболее близкий к нему по смыслу термин – «коммерческая концессия», регламентация которой дана в главе 54 ГК РФ. Пункт 1 ст. 1027 ГК РФ гласит, что под коммерческой концессией понимается договор, при котором одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий:
– право на товарный знак, знак обслуживания;
– права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Согласно ст. 432 ГК РФ одним из условий договора является достигнутое между сторонами соглашение по всем существенным условиям. По договору же коммерческой концессии такими условиями являются:
1) вознаграждение;
2) передача прав на товарный знак и знак обслуживания;
3) передача иных исключительных прав.

Таким образом, если не соблюдать  одно из данных условий, то данный договор не будет считаться договором коммерческой концессии. Согласно российскому законодательству правообладатель по договору коммерческой концессии (то есть франчайзер) обязан:
1) предоставить пользователю (франчайзи) комплекс исключительных прав, техническую и коммерческую документацию;
2) проинструктировать франчайзи и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
3) выдать франчайзи лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке;
4) зарегистрировать договор;
5) оказывать франчайзи постоянное техническое и консультационное содействие, включая содействие в обучении и повышении валификации работников;
6) контролировать качество товаров, работ или услуг, осуществляемых франчайзи.

В свою очередь франчайзи обязан:
1) уплатить вознаграждение франчайзеру;
2) использовать исключительные права, полученные от франчайзера;
3) обеспечить качество продукции;
4) соблюдать указания франчайзера по использованию комплекса исключительных прав;
5) информировать покупателей о том, что средства индивидуализации используются в соответствии с договором;
6) предоставить оговоренное количество субконцессий;
7) не конкурировать с франчайзером на территории, на которую распространяется действие договора.

Характерной чертой коммерческой концессии является возможность субконцессии, то есть передача франчайзи исключительных прав или части этих прав, по согласованию с франчайзером. Данная норма выгодна как франчайзеру, который приобретает новых франчайзи, так и франчайзеру, получающему вознаграждение от субконцессии. Однако ГК РФ предусматривает недействительность договора коммерческой субконцессии в случае недействительности договора концессии, однако никак не защищает права добросовестных субфранчайзи.

Другая важная черта коммерческой концессии – продолжение действия договора в случае изменения франчайзером коммерческого обозначения, фирменного наименования и других элементов исключительных прав. Однако в таком случае франчайзи может потребовать расторжения договора и уменьшить вознаграждение, причитающееся франчайзеру.

Немного критики

Ряд исследователей резко критикует само существование главы 54 ГК РФ, поскольку она во многом тормозит нормальное развитие франчайзинга в России. Правовые предписания, имеющие исчерпывающий характер, приводят к конфликту между субъектами франшизных правоотношений, особенно в том случае, если один из участников – иностранная организация, так как адаптировать международные правовые акты к правовому полю России очень трудно. В результате от такой формы, как франчайзинг, в первую очередь отказывается малый бизнес.

Достаточно спорной является норма п. 2 ст. 1028 ГК РФ, согласно которой договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации. Абсолютно непонятно, к каким нежелательным правовым и социальным последствиям может привести отсутствие регистрации на обычный договор коммерческой концессии. Безусловно, если объект договора охраняется патентным правом, то регистрация вполне оправданна, но это скорее исключение.

А как у них?

Следует отметить, что в законодательстве ряда стран термин «франчайзинг» отсутствует. В Казахстане и Белоруссии под франчайзингом понимается «комплексная предпринимательская лицензия», в Великобритании франшизные отношения регулируются Законом «О финансовых услугах», а во Франции – Законом от 31.12.89 № 89-1008 «О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования». Даже на родине франчайзинга, в США, имеются свои особенности. Все законодательство о франчайзинге в большей степени посвящено не франшизным отношениям, а преддоговорным отношениям сторон и вопросам заключения соглашения о франчайзинге. Однако отношения по поводу франшизы в США регулируются в основном законодательством штатов. Например, в Калифорнии принят отдельный закон штата «О франшизных отношениях» (1970 г.).

Нормы международного права в данном вопросе носят в большей степени рекомендательный характер. Так, Международный институт унификации частного права провел анализ развития франчайзинга и на его основе разработал Модельный закон «О раскрытии информации о франшизе», Международная торговая палата разработала Типовой договор франчайзинга, Всемирная организация интеллектуальной собственности разработала ряд инструкций и методических рекомендаций в области защиты интеллектуальных прав и прав на ноу-хау, а Международная ассоциация франчайзинга разработала этический кодекс для участников франшизных правоотношений. Кстати, роль данного этического кодекса оказалась на удивление значительна. После его принятия ряд стран на уровне нацио­нального законодательства также приняли этические кодексы в области франчайзинга, а затем и Европейский союз принял подобный Этический кодекс. В 1979 году в Европейском союзе был принят документ «Общие правила франчайзинга», который до сих пор является главным документом, регулирующим франчайзинг в еврозоне. Ведомства, осуществляющие контроль за франшизными правоотношениями, также различны: в Австралии – это Министерство по делам малого бизнеса, в Великобритании – Министерство торговли, в США – Федеральная комиссия по торговле.

Сложности контроля

К правовым проблемам франчайзинга, безусловно, можно причислить сложность механизма контроля франчайзера за франчайзи. Государственный контроль и надзор за деятельностью франчайзи не осуществляется по той причине, что отношения по поводу франчайзинга по своей правовой природе являются партнерскими и предполагают доверительные взаимоотношения между компаниями. Однако культура ведения бизнеса в форме франчайзинга в России еще не сложилась, и время от времени франчайзи пытаются внести определенные инновации, которые могут существенно навредить франчайзеру. Рост региональной сети франчайзера существенно ослабляет контроль. Так, например, российская компания «Крошка-Картошка» к 2004 году имела 13 партнеров-франчайзи, из них 6 партнеров были в регионах (в Санкт-Петербурге, Киеве, Нижнем Новгороде, Тюмени, Екатеринбурге и Сургуте). В результате контроль за всеми франчайзи ослаб и многие компании стали отходить от технологий, предусмотренных договором.

В современной практике также встречается проблема, заключающаяся в наличии пробела в патентном праве. На примере той же «Крошки-Картошки», которая не имела патента на свою технологию из-за широкого распространения блюд из картофеля в разных странах, видно, как компании-франчайзи стали копировать технологию франчайзера. Так на свет появились компании «Чудо-картошка» и «Картофельный папа». Пример компании «Крошка-Картошка» говорит о необходимости усиления контроля и внимательного отношения к условиям договора.

Франчайзинг, как уже отмечалось, применяется в практике иностранных государств более 60 лет, однако в российской практике активное применение коммерческой концессии началось примерно 10 лет назад. Бесспорно, подобная форма бизнес-процессов положительно повлияет на развитие малого бизнеса, снизит издержки производства и улучшит качество предоставляемых услуг. Ведь несоблюдение франчайзи требований к качеству может привести к потере франшизы.

Татьяна Фомичёва,
к.э.н., доцент кафедры информационных технологий Финансового университета при Правительстве РФ

08.10.2010

Электронная приемная газеты "эж-Юрист"