Инвестиции в стратегические общества

Первые результаты применения Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», который юристы часто называют просто по номеру – 57-ФЗ, стали одной из самых «горячих» тем прошедшего лета. Почти как погода и пожары. Об этих результатах специально для «эж-ЮРИСТ» рассказывает руководитель группы корпоративной/M & A практики и руководитель антимонопольной группы компании Goltsblat BLP, кандидат юридических наук Евгения Борзило.

Недавние судебные решения, вплоть до решений Высшего Арбитражного Суда РФ, подтверждают самые худшие опасения. Из них следует, что суды толкуют Закон № 57-ФЗ формально. В российских условиях это дает наибольшую свободу маневра для «обхода закона».

С юридической техникой данного закона связано много вопросов, но основных два – определение группы лиц иностранного инвестора и определение контроля.

В первую очередь эти вопросы возникают потому, что при «умелом» использовании Закон № 57-ФЗ служит удобным инструментом в корпоративных конфликтах, а также позволяет избегать выполнения требований акционерного законодательства об обязательном предложении (ст. 84.2 Закона об акционерных обществах) и, как следствие, экономить приобретателям акций значительные суммы денег.

Группа лиц

Начнем с группы лиц – понятия, содержащегося в законодательстве о конкуренции и вызывающего массу практических затруднений в связи с неоднозначностью его толкования. Юридические и физические лица, входящие в группу, связаны общим экономическим интересом, а потому действуют как единый хозяйствующий субъект. Сам факт нахождения компаний в группе лиц также автоматически означает аффилированность, а с нею связано большое число обязанностей, возлагаемых законодательством на корпоративных юристов. Поэтому «отслеживание» состава группы является одним из их повседневных «развлечений».

Перечень оснований для формирования группы лиц очень широк, что имеет как положительные, так и отрицательные стороны. С одной стороны, есть вероятность упустить момент, когда группа сформировалась, и нарушить какую-либо из обязанностей (в том числе связанную с обязательным предложением). С другой стороны, группу можно достаточно легко сконструировать под те или иные цели. Так что соотношение плюсов и минусов здесь определяется целями.

Закон № 57-ФЗ в его текущей редакции распространяется на приобретение контроля в российских стратегических обществах не только самими иностранными инвесторами, но и группами лиц, в которые входят иностранные инвесторы. Идея нормы проста: приобретение может быть совершено не самой иностранной организацией, а, например, специально созданной ею для этого российской компанией. Чтобы избежать таких «обходов закона», в Законе № 57-ФЗ и введены ограничения на приобретения не только непосредственно иностранными инвесторами, но и их группами лиц.

Результатом практического применения данной нормы стали судебные дела по ОАО «ТГК-2», ОАО «ТГК-4» и «Ямал СПГ» (постановления ФАС МО от 13.07.2009 № КГ- А40/73356/08-137-717, от 26.10.2009 № КГ-А40/10792-09, от 20.05.2010 № КГ-А40/3066-10-2, а также решение АС г. Москвы от 14.05.2010 № А40-165513/09-17-1301).

При этом в первых двух случаях цель истцов была очевидна – избежать последствий обязательного предложения, предусмотренного Федеральным законом «Об акционерных обществах». Дела ОАО «ТГК-4» и ОАО «ТГК-2» зеркальны в том смысле, что в одном случае приобретение было совершено иностранной компанией группы «ОНЭКСИМ» (хотя фактически контроль приобретал российский холдинг), а во втором – российской компанией холдинга, в котором присутствовали иностранные компании (как, впрочем, в любом российском холдинге). В обоих случаях суд признал, что сам факт нахождения в группе приобретателя компании нерезидента означает, что контроль приобретается группой иностранного инвестора. Причем данный вывод действует вне зависимости от того, контролирует ли этот нерезидент приобретателя или его группу. Такая компания может вообще не играть какой-либо существенной роли в деятельности  холдинга либо являться «технической» компанией, что, впрочем, никак не повлияет на ее статус иностранного инвестора. Представляется, что такой вывод не совсем соответствует духу закона.

В обоих случаях норма Закона № 57-ФЗ позволила приобретателю избежать реализации обязательного предложения. Приобретатель в обоих случаях сослался на то, что согласие уполномоченного органа на выкуп акций не было им получено, а в отсутствие такого согласия сделки по покупке акций ничтожны. Соответственно выкуп акций производиться не может, акции подлежат возврату миноритарным акционерам, а денежные средства – приобретателю.

В деле по ОАО «Ямал СПГ» мы видим уже не базу для применения ст. 10 ГК РФ, а юридические сложности, возникшие при проведении сделки. ОАО «Ямал СПГ», желая приобрести 100% акций в ОАО «Тамбейнефтегаз» обратилось с соответствующим ходатайством в ФАС России и, не получив в установленный срок, видимо, ожидаемого положительного ответа, обратилось в арбитражный суд заявлением о признании незаконным бездействия антимонопольной службы. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд указал, что ОАО «Ямал СПГ» подконтрольно ОАО «НОВАТЭК», более 50% в уставном капитале которого принадлежит иностранным юридическим лицам. Соответственно на этом основании суд также сделал вывод о том, что в сделке, где приобретатель – российское юридическое лицо, контроль будет получен иностранным инвестором.

Таким образом, налицо проблема – сам факт наличия в группе лиц приобретателя иностранного юридического лица в случае с получением контроля над стратегическим предприятием означает необходимость получить согласие в порядке Закона № 57-ФЗ. Хорошо это или плохо, зависит, как видно из приведенных выше примеров, от намерений приобретателя, а не от смысла закона, как по идее должно быть.

Проект новой редакции Закона № 57-ФЗ пытается устранить возникший пробел, прямо оговорив – чтобы сделка подпадала под регулирование Закона № 57-ФЗ, необходимо приобретение именно контроля.

Что такое контроль?

Помимо относительно ясных количественных критериев (более 50% для стратегических компаний по общему правилу и более 10% для компаний, пользующихся участками недр федерального значения), закон приводит еще и критерий «возможности определять решения, принимаемые обществом», в том числе посредством блокировки принятия каких-либо решений, а это уже оценочные критерии. Определение контроля стало одним из ключевых вопросов в деле ОАО «МегаФон» (см. решение АС г. Москвы от 28.06.2010 № А40-40521/10-22-354).

Фабула дела такова: три акционера ОАО «МегаФон» решили внести принадлежащие им акции в уставный капитал совместного предприятия. По этому поводу было заключено рамочное соглашение с тремя другими партнерами, которое впоследствии вопреки доводам ряда участников дела российский суд квалифицировал как сделку-соглашение в соответствии с ГК РФ. Суд указал, что применение Закона № 57-ФЗ не зависит от того, как сами стороны оценивают достигнутую договоренность и планируют ли они ее выполнять в будущем. ОАО «Телекоминвест» – один из акционеров ОАО «МегаФон» – это соглашение оспорило. Из судебного решения следует, что соглашение предусматривало распределение долей в новом обществе между акционерами ОАО «МегаФон» и их партнерами в зависимости от величины вклада каждого из участников, причем доли партнеров могли бы оказаться в итоге больше долей акционеров ОАО «МегаФон». Тем самым, по мнению суда, могла сложиться такая ситуация, когда более 50% акций ОАО «МегаФон» перейдет к этим обществам, которые, в свою очередь, контролируются иностранными государствами, что делает приобретение недопустимым в силу ч. 2 ст. 2 Закона № 57-ФЗ.

Основной вопрос: можно ли говорить о том, что рамочное соглашение, предусматривающее косвенное владение в будущем акциями в российском стратегическом обществе несколькими компаниями, бенефициарами в которых являются разные иностранные государства, означает установление единого контроля? Ведь далеко не однозначно, что участники соглашения будут действовать в едином интересе, голосовать в отношении деятельности ОАО «МегаФон» одинаково, поэтому по итогам превалировать могут инвесторы–акционеры ОАО «МегаФон». Кроме того, соглашение еще не было исполнено, и, как видно из решения суда, стороны допускали несколько вариантов распределения долей. Арбитражный суд решил, что потенциальная возможность в будущем владения акциями стратегического общества несколькими иностранными инвесторами, не входящими в одну группу лиц, означает их контроль над этим обществом.

Если, как предлагает новая редакция Закона № 57-ФЗ, ключом к ответу на вопрос «кто приобрел?» станет ответ на вопрос «кто контролирует?», то неоднозначности в определении контроля быть не должно. Но определение контроля вызывает вопросы в правоприменении даже в случае с критерием владения долями / акциями в уставном капитале, который сам по себе достаточно прост.  И уже сегодня существует проблема с неопределенным критерием «возможность определять решения, принимаемые хозяйствующим субъектом, имеющим стратегическое значение», и с изменениями в закон эта проблема не исчезнет. Значит ли это, что ФАС должен запрашивать акционерные соглашения и наконец смотреть, как в действительности (а не по уставу) распределяются голоса? Представляется, что однозначно должен. В противном случае можно будет использовать акционерные соглашения как инструмент приобретения скрытого контроля над стратегическими обществами. И ключевым вопросом тогда будет не соответствие соглашения законодательству, а риски, связанные с его разглашением.

Евгения Борзило

29.10.2010

Электронная приемная газеты "эж-Юрист"