Адресная информация – не реклама!

Адресная информация – не реклама!

Является ли размещаемая информация рекламной или нет? Это важно для того, чтобы определить, распространяются ли на нее соответствующие ограничения и ответственность. В статье рассматриваются критерии, позволяющие уменьшить риск неправильной оценки информации о фирме и ее продукции.

Привлечь внимание любым способом

Реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»). Другими словами, реклама – это информация в любой форме, которую человек может воспринять одним или несколькими органами чувств, способная привлечь внимание заранее не определенного круга лиц к определенной организации и/или определенному товару (в том числе услуге).

В большинстве случаев можно легко определить, является ли конкретное информационное сообщение рекламой или нет. В частности, в ч.2 ст.2 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» определено, что данный Закон не распространяется:

1) на политическую рекламу;
2) справочно-информационные и аналитические материалы, не имеющие целью продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;
3) сообщения органов власти, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;
4) объявления физических или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;
5) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке;
6) любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару.

Рассмотрим некоторые нормы Закона № 38-ФЗ, толкование которых не столь однозначно. Например, информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с законодательством; упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или продавце, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера; вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Полная неопределенность – признак рекламы

Определение рекламы содержит оговорку, позволяющую отделить рекламу от прочей информации, рекламой не являющейся. В Письме ФАС России от 05.04.2007 № АЦ/4624 раскрывается понятие «неопределенный круг лиц». Таковыми являются лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или неких лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Следовательно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, об услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, в том числе в случаях распространения сувенирной продукции с логотипом организации в качестве подарков, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена.

Учитывая данные пояснения ФАС России, в Постановлении от 11.03.2009 № А40-45314/08-117-151 ФАС МО пришел к выводу, что для признания информации рекламой следует учитывать способ ее распространения и доступность этой информации неопределенному либо ограниченному кругу лиц. Также суд отметил, что с точки зрения маркетинговых стратегий реклама всегда адресна, то есть предназначена для некоторого круга потребителей, определенного по признаку возраста, пола, социального и материального положения и т. п., но с точки зрения распространения рекламы она не должна иметь конкретного адресата и должна быть легко доступной любому потребителю.

Таким образом, если рекламная информация направлена персонально, с указанием в тексте ее получателя, то она не может рассматриваться в качестве рекламы. Однако следует иметь ввиду, что согласно ст.18 Закона № 38-ФЗ и Письму ФАС России от 19.05.2006 № АК/7654 необходимо получить согласие абонента или адресата на получение рекламной информации в случае, если она направляется по сетям электросвязи (посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, сети Интернет). Отметим, что на отправление обычной почтой такое согласие не требуется.

Кроме того, ФАС СЗО в Постановлении от 31.08.2006 № А42-9859/2005 пришел к выводу, что не являются рекламой: визитные карточки, поскольку они содержат только информацию о физических лицах, являющихся работниками компании, и предназначены для ограниченного круга лиц, определяемого их владельцами; папки для документов с наклейками, содержащими логотип, наименование и адрес фирмы, так как они предназначены только для передачи в заранее определенные организации. Участие общества в конференциях также не может рассматриваться как реклама, поскольку участники конференций – это заранее определенный круг лиц, целевая аудитория, которая без определенных знаний не сможет понять суть доклада.

Сувениры, вывески и указатели

Сувенирная продукция с нанесенными на нее логотипами организации или товарными знаками и пр. является рекламой. Вместе с тем согласно письму ФАС России от 30.10.2006 № АК/18658 данная продукция может быть использована и юридическим лицом (его сотрудниками) для собственных нужд при организации работы предприятия при непосредственном осуществлении своей деятельности. Значит, при предоставлении сотруднику изготовленной сувенирной продукции (например, ручек) или спецодежды для использования в качестве канцелярских товаров, униформы юридическое лицо не осуществляет функций по распространению рекламы, равно как и не передает такую продукцию сотрудникам в рекламных целях, однако обеспечивает организацию работы юридического лица. В этом случае информация, нанесенная на соответствующую продукцию, не будет рассматриваться в качестве рекламы и на нее не будут распространяться требования Закона № 38-ФЗ. Аналогичный вывод содержится и в Письме Минфина России от 24.08.2005 № 03-03-04/2/51.

Не может рассматриваться как реклама вывеска на здании в месте нахождения организации, независимо от манеры ее исполнения, содержащая указание на фирменное наименование, место нахождения (адрес) и режим работы организации. Информация, размещенная таким образом, относится к обязательным требованиям, предъявляемым к вывеске в соответствии со ст.9 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей».

Юридические лица, согласно ст.1538 ГК РФ, для индивидуализации принадлежащих им предприятий могут использовать коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и ЕГРЮЛ. Таким образом, не подпадает под понятие рекламы размещенное в месте осуществления юридическим лицом своей деятельности коммерческое обозначение, а также указание на профиль деятельности организации и вид реализуемых товаров, оказываемых услуг согласно Письму ФАС России от 23.07.2009 № АЦ/24234

Как пояснила ФАС России в Письме от 16.03.2006 № АК/3512, Закон № 2300-1 не содержит требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица. Следовательно, при решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывески) или рекламы надо принимать во внимание ее целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. Так, отвечают целям обозначения места нахождения организации и должны признаваться в качестве обязательной информации вывески, размещенные рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц.

Однако, если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. При этом обстоятельства размещения данных сведений подлежат дополнительной оценке.

Например, ФАС ВВО в Постановлении от 09.01.2008 №А82-1685/2007-11 пришел к выводу, что размещение «крышной» установки на многоэтажном здании, в котором организация занимает одну комнату, следует расценивать как рекламу этой организации, поскольку такой способ размещения информации не обеспечивает обозначения места нахождения организации и преследует иные цели, а именно: привлечение внимания неопределенного круга лиц к размещенной информации.

Индульгенции от ФАС

Что касается «упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или продавце, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера», законодатель применяет весьма спорную оценочную категорию – «органично интегрированы». Скорее всего, подразумевается, что в данном случае рекламой будет являться либо слишком навязчивое упоминание какого-либо продукта, при этом, если изъять его из контекста, то художественная ценность произведения не пострадает, либо явное акцентирование потребителя на продукте в виде, например, крупного кадра этикетки товара.

Очевидно, экспертиза должна производиться в каждом конкретном случае с учетом конкретных обстоятельств дела и с участием целого ряда полномочных специалистов из области психологии, искусства и пр. Но, если в произведении помимо упоминания товара присутствуют сведения о технических параметрах, контактных данных распространителей, то такое упоминание однозначно будет являться рекламой. Данный вывод подтверждается в Постановлении ФАС ВСО от 02.05.2006 № А33-25404/05-Ф02-1873/06-С1.

Во избежание возможных инцидентов с ФАС России возможно получение заключения данного органа о том, что конкретная вывеска или указатель рекламой не являются.

Изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что информация, содержащая элементы рекламы, но не являющаяся рекламой, имеет множество форм выражения. Данное обстоятельство требует от рекламораспространителей проявления пристального внимания к размещаемой информации в целях избежания претензий контролирующих органов, а также оптимизации налогообложения.

Антон Драчев,
юрист, г. Владивосток

30.08.2011

эж-Юрист

 в избранное

Похожие статьи

Патент под защитой
И еще раз о субъектах получения взятки…
Тайна для акционера
Защитите хит
Узники разъяснений
Муниципалитет и собственность
Экономика гражданских правоотношений
Всем сестрам по серьгам
Неуловимый предмет
Инвестиции в стратегические общества

Добавление комментария

Комментарии

  • Записей нет
ТЕМА НЕДЕЛИ ОСНОВАНИЯ ДЛЯ НЕДОВЕРИЯ
Принцип «нет оснований не доверять» свидетелю традиционно жестко критикуется юридическим сообществом. Возникло такое отношение не на пустом месте. Многолетняя практика, когда, например, показания свидетеля...

Популярное
Новое