Медиатор нас рассудит

С 1 января 2011 года в действие вступает Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». С просьбой прокомментировать перспективы нетрадиционного для России социально-правового проекта мы обратились к судье Верховного Суда РФ (в отставке), профессору кафедры судебной власти и организации правосудия Государственного университета – Высшей школы экономики, доктору юридических наук Никите Александровичу Колоколову.

Зачем российской судебной системе альтернатива и почему выбор законодателя пал именно на медиацию?

– Споры между людьми, хозяйствующими субъектами – явление не только обыденное, но и закономерное. Их причина в вечном спутнике прогресса – конфликте интересов. Чем сложнее общественные отношения, тем больше споров. Чтобы они не переросли в «боевые действия», конфликты должны разрешаться и своевременно, и по справедливости.

Человек – существо общественное, а благополучие социума немыслимо без взаимовыгодного баланса отношений между его членами. Социологами давно подмечено, что человечество уже на генетическом уровне обладает способностью обеспечивать этот баланс. Объективный характер носят и способы его обеспечения, коих множество. Выбор способа разрешения конфликта напрямую зависит от уровня развития общества. Например, одни участники спора долго и безнадежно готовы ждать, «когда приедет барин и их рассудит», другие немедленно сойдутся в честном поединке (на дуэли), и победивший сядет в тюрьму. Или, как часто бывало в «лихие 90-е», спорщик отдаст предпочтение «вендетте по-корсикански» и перестреляет всех своих противников. Впрочем, кровную месть на Кавказе тоже пока еще никто не отменял…

Все это, безусловно, крайности. В традициях современной России иное: жалобы чиновнику или обращение опять-таки в государственное учреждение – суд. Жаловаться чиновнику – все равно, что печалиться барину. Подача такой жалобы – это лотерея: приехал В.В. Путин в конкретный населенный пункт, защитил его жителей от произвола чиновников и предпринимателей – повезло. Не смог приехать – не повезло, конфликт консервируется на неопределенный срок. Анализ практики рассмотрения жалоб свидетельствует о том, что решать проблему, заблокированную чиновниками на местном уровне, бесполезно.

Достоинства суда в его универсальном характере, отработанных многолетней практикой технологиях производства, обеспечиваемых всей мощью государства, давно сложившейся инфраструктуре (судьи, клерки, здания, помещения, средства связи, прокуратура, «бесплатная» адвокатура). Неплохо зарекомендовала себя и многоинстанционная система обжалования, вершину которой – транснациональный орган – Европейский суд по правам человека, крайне трудно упрекнуть в зависимости и предвзятости.

Однако мировая практика свидетельствует, что универсальность – не только достоинство, но и бич суда, так как при разрешении споров наиболее эффективен индивидуальный подход к разрешению проблемы, а работа судебного аппарата «заточена» преимущественно на рассмотрение некоего среднестатистического конфликта. Оригинальный же спор повергает судей в замешательство. Вынесение решения сначала надолго откладывается, поскольку желающих «мостить практику» немного. Все ждут появления «пробных дел», и лишь только после того как вынесенные «смельчаками» решения (прецеденты) «устоят», судебная машина постепенно включается на полную мощность. В реальной жизни на это уходят многие месяцы, а то и годы, несущие разорение спорщикам.

Очевидно также и то, что в подавляющем большинстве случаев для разрешения спора необходимости в эксплуатации «всей мощи государства» нет, а ведь работа его органа страшно дорогая! Пора россиянам привыкнуть к мысли о том, что суд – удовольствие не из дешевых. До тех пор, пока расходы на его содержание в равных долях распределяются между всеми налогоплательщиками (в основном коллективными), бремя государственной пошлины и прочих судебных издержек относительно невелико. Однако это искусственное состояние – порождение прошлой эпохи, бесконечно длиться не может, расходы (и немалые) по умиротворению конфликтов рано или поздно лягут на тяжущиеся стороны.

Также нужно помнить, что эффективная работа независимого суда немыслима без подключения сторонами высококвалифицированных юристов, труд которых, как известно, ценится пропорционально их способностям.

Следует упомянуть и о чрезвычайной загруженности российской судебной системы, варианты ее экстенсивного развития давно исчерпаны. Где же выход из тупика? Авторы Закона о медиации (далее – Закон), которых иначе как новаторами не назовешь, усмотрели этот выход в учреждении платного института посредников. Их цели очевидны: во-первых, необходимо снять с бюджета систему разрешения социальных конфликтов (как правило, малозначительных, а то и вовсе надуманных); во-вторых, пора лишить коррумпированные органы определенной доли финансовой подпитки; в-третьих, по возможности «гармонизировать социальные отношения, содействовать развитию партнерских отношений и формированию этики делового оборота (ч. 1 ст. 1)».

К слову, хозяйствующие субъекты, умеющие считать деньги, уже сейчас в своих договорах указывают: споры между ними будут разрешаться не в арбитражном, а в конкретном третейском суде. Яркий пример работы одного из таких судов, избранного сторонами медиатора (группы медиаторов), – деятельность международного коммерческого арбитража.

Учреждение института медиаторов – официальное признание за участниками спора свободы выбора. Россияне часто жалуются на призрачность их прав и свобод, произвол чиновников, Закон «О медиации» – непаханое поле для реализации частной инициативы.

Вас не пугает то обстоятельство, что «поле медиации» действительно «непаханое»?

– Настораживает, безусловно. На протяжении семидесяти лет советской власти россияне все делали под неусыпным оком партии и государства, администраторы приучили народ к тому, что всякая инициатива снизу наказуема. В Советском Союзе было интегрировано все, в том числе и система разрешения социальных конфликтов. Результат этой гиперинтеграции: на лестничной площадке три квартиры, а их жильцы не в состоянии договориться, в каком порядке следует убирать места общего пользования. Ждут указания барина, начальника… Закон о медиации ставит человека (как правило, все еще «советского») перед необходимостью выбора, сделать который без соответствующих навыков всегда непросто, так как легко нарваться на посредника-халтурщика, а то и откровенного мошенника, однако делать выбор все равно придется: жизнь заставляет. Будущее за дезинтеграцией.

Впрочем, суды и прочие органы государственной власти пока никто закрывать не собирается. Нет доверия к медиатору – ступай к арбитру-чиновнику в суд, региональному воеводе или обращайся напрямую к Президенту РФ.

В юридический оборот введены необычные термины: «медиатор», «процедура медиации». Можно ли говорить о создании нового правого института?

– Термины «медиатор» и «медиация» (посредник, посредничество), как и прочие иностранные словечки («менеджер» (приказчик), «офис» (приказная изба, контора), «полицейский» (городовой, милиционер), – это следствие безоглядной рецепции зарубежного опыта. Что касается института посредничества, то для России он далеко не нов. Более того, как некогда «черные маклеры», он реально существует в наши дни, и для «черных посредников» вполне рентабелен. Данное обстоятельство – прямое свидетельство наличия потребности общества в институте медиации. Принятие анализируемого Закона в определенной степени позволит вывести подпольный посреднический бизнес из тени.

Следует также отметить, что институт медиации нашел широчайшее применение в целом ряде передовых государств, положительно воспринят нашими юристами, в России уже не первый год издается специальный журнал «Медиация».

Медиацию в действии мне посчастливилось наблюдать в 2000 году в Канаде. Эффективность данного института там базируется на вере сторон в профессионализм и порядочность медиаторов и, что самое главное, в осознании того, что «худой мир лучше доброй ссоры». Основа канадского корпуса медиаторов – люди, имеющее образование юристов или психологов, социологов и активно ищущие себя в профессии. Площадка для их работы – сервисные помещения судов, офисов различных юридических фирм. Как правило, предложение прибегнуть к услугам медиатора стороны получают именно от судьи или судебного клерка. Они же и назначают такового.

Благодаря медиатору участники процесса, во-первых, экономят время, так как суды «пустяковыми» исками перегружены и за океаном. Во-вторых, – деньги, поскольку услуги медиатора подавляющему большинству спорщиков ничего не стоят (для медиатора посредничество – не заработок, а практика), нет нужды сторонам тратиться и на адвокатов, без посредничества которых государственные учреждения практически не работают, поскольку ни времени, ни желания на беседы с дилетантами у них нет. Да и бюджетные деньги канадцы любят экономить. Порой доходит до того, что в судах некоторых провинций вводят сокращенную до четырех, а то и трех дней рабочую неделю. Медиатор же готов к работе в любое время: «охота пуще неволи».

Впрочем, нам «не понять ее свободного народа», и даже В.Д. Зорькин признал: «Нет у россиян прошлого в виде римского права и быть не может», следовательно, и правосознание наше как минимум не европейское.

Российский медиатор – кто он?

– Медиатор – независимое физическое лицо, которому участники спора доверили разрешение возникшего между ними конфликта (п. 3 ст. 2 Закона). Как видим, на смену дорогостоящей мощи государства, заслуженному авторитету судьи-чиновника и древней российской традиции (ждать барина) приходит хрупкое доверие сторон к посреднику. Именно эта вера в порядочность и профессионализм человека мгновенно упрощает и удешевляет процедуру разрешения конфликта, трансформирует ее из судопроизводства в процедуру медиации, превращая социальное действо из явления публичного, осуществляемого от имени Российской Федерации, в частное дело сторон.

По желанию сторон медиаторов в процессе может быть несколько, ибо правило «одна голова – хорошо, а две – лучше» имеет универсальный характер. Медиаторы могут быть выбраны сторонами, рекомендованы им, а то и вовсе назначены в дело организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

Выбор медиатора завершается составлением письменного документа – соглашения о проведении процедуры медиации (ст. 8 Закона). Оно должно содержать сведения о предмете спора; медиаторе; процедуре медиации; порядке расходов на медиацию; ее сроках.

Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

Ценз для непрофессионального медиатора элементарен: возраст не менее восемнадцати лет; полная дееспособность; отсутствие судимости (ч. 2 ст. 15 Закона); «табу» на рекламу (ч. 1 ст. 30.1 Закона о рекламе).

Будущий «медиатор-любитель» – скорее всего, уважаемый в определенной среде человек, авторитет которого у спорщиков бесспорен. Совет старейшин на Кавказе – тоже форма коллективной медиации. Безусловно, все эти апробированные временем прототипы посреднических услуг должны соответствовать требованиям Закона о медиации, несоблюдение которых исключает возможность сопряжения медиации с классическим судопроизводством. Вместе с тем именно наличие такой возможности позволит сторонам сочетать в выгодной для них пропорции достоинства и медиации, и судопроизводства.

Требования к медиатору-профес­сионалу гораздо выше, ибо фактически это судья, арбитр, посвятивший свою жизнь разрешению конфликтов. Его возраст должен быть не менее двадцати пяти лет. Обязательны также высшее профессиональное образование и свидетельство об окончании курса обучения по программе подготовки медиаторов (ч. 1 ст. 16 Закона).

Впрочем, стороны вправе предъявить к медиатору и более высокие требования (ч. 7 ст. 16 Закона), перечень которых обычно напрямую связывается с характером и сложностью спора, подлежащего разрешению.

Медиация по спорам, переданным на рассмотрение суда (третейского суда) до ее начала, будет проводиться только медиаторами-профессионалами.

Деятельность медиатора, подобно деятельности адвоката, не является предпринимательской. Лица, ее осуществляющие, вправе заниматься любым иным делом. В то же время медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности как Российской Федерации, так и ее субъектов, гражданские и муниципальные служащие, если иное не предусмотрено законом.

Медиатор не вправе:
1) быть представителем какой-либо стороны;
2) оказывать сторонам юридическую, консультационную или иную помощь;
3) отводу подлежит медиатор, который прямо или косвенно заинтересован в результатах медиации, состоит в родственных отношениях с участником спора, представителями сторон;
4) без согласия сторон делать публичные заявления по существу спора.

Медиатор-профессионал может быть членом только одной саморегулируемой организации медиаторов. При приеме в члены такой ассоциации медиаторов-профессионалов к кандидатам в посредники могут быть предъявлены дополнительные требования, связанные с осуществлением конкретных видов будущей деятельности медиатора.

Каковы возможные формы организации корпуса медиаторов?

– Закон о медиации вводит понятие «организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации». Идеология Закона проста: без учреждения структур, которые объединяют медиаторов, контролируют их деятельность и отвечают за их профессионализм и порядочность, институт посредничества в России останется только на бумаге.

Организации, обеспечивающие проведение медиации, могут создаваться в форме ассоциаций (союзов). Цель их создания – координация посреднической деятельности как по ее разновидностям, так и территориально, разработка и унификация стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, правил (регламентов), процедуры медиации.

В свою очередь указанные организации будут членами более крупных саморегулируемых организаций медиаторов, которые опять-таки создаются в форме ассоциаций (союзов) или некоммерческих партнерств.

Организация медиаторов приобретает соответствующий статус с момента внесения сведений о ней в государственный реестр саморегулируемых организаций медиаторов. Ведение такого реестра – функция федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством РФ.

Каковы требования к организации медиаторов?

– Организация медиаторов – разновидность саморегулируемых организаций, образование и деятельность которых предусмотрены соответствующим федеральным законом. Регистрации союза медиаторов предшествует рутинная организационная работа, которая делится на две части: неформальную – объединение специалистов-единомыш­ленников в единое работоспособное целое и формальную – разработка и принятие устава, избрание органов саморегуляции. Законом установлены следующие базовые ограничения.

Во-первых, в организации медиаторов должно быть не менее ста физических лиц, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, и (или) не менее двадцати организаций, готовых оказывать посреднические услуги. И медиаторы-профессионалы, и их организации должны соответствовать требованиям, предъявляемым к членству в организации медиаторов.

Во-вторых, требуется установление реального контроля за качеством работы медиаторов в соответствии с принятым ими Кодексом профессиональной этики медиаторов.

Члены органов управления посреднических организаций могут совмещать свои функции с деятельностью медиа­тора.

Несут ли медиаторы и их образования ответственность перед клиентами?

– Безусловно. В случае причинения вреда и медиаторы, и их организации несут ответственность перед сторонами в порядке, установленном гражданским законодательством.

Чем займутся медиаторы в первую очередь?

– Спорами, возникающими из гражданских правоотношений, в том числе в предпринимательской (экономической) сфере, а также конфликтами в областях семейного и трудового права (ч. 2 ст. 1).

Чем должна завершиться процедура медиации?

– Письменным медиативным соглашением, в котором констатируется как полное согласие сторон, так и сохранение между ними конкретных разногласий. Подобное соглашение может явиться базой для мирового соглашения, утверждаемого судом, на основании которого, как известно, возможно и принудительное исполнение обязательств.

Кроме того, медиативное соглашение по гражданско-правовому спору, достигнутое без передачи спора на рассмотрение суда (третейского суда), есть не что иное, как гражданско-правовая сделка, направленная на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К сделке же применимы правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными ГК РФ и ГПК РФ.

Каковы принципы медиации, в чем их основное отличие от принципов судопроизводства?

– В основе медиации лежат принципы добровольности, сотрудничества и конфиденциальности. В основе судопроизводства – подчинение сторон диктату суда, состязательность и публичность. Иные принципы разрешения споров характерны как для медиации, так и для судопроизводства.

В какой момент стороны могут прибегнуть к процедуре медиации, если спор уже рассматривается судом или третейским судом?

– В любой момент до принятия решения по спору судом. В данном случае отложение дела – обязанность, а не право суда.

Каков порядок проведения процедуры медиации?

– Порядок проведения процедуры медиации устанавливается соглашением соответствующий. В его основе – правила медиации, утвержденные организацией, обеспечивающей ее проведение. Правила содержат указания на:

1) виды споров, разрешаемых медиатором;
2) порядок выбора (назначения) медиатора;
3) порядок участия сторон в расходах на медиацию;
4) сведения о стандартах и правилах деятельности медиаторов-профессио­налов;
5) собственно процедуру медиации (права и обязанности сторон, особенности медиации в зависимости от вида спора и т.п.).

В соглашении о медиации стороны вправе указать и иное, например сокращенные сроки медиации.

Сколь долго может тянуться процедура медиации?

– Особенность медиации в том, что участвующие в ней лица вправе приступить к урегулированию конфликта сразу же после заключения соответствующего соглашения. Применительно к канадской практике это занимает несколько часов, по нашему закону – до 60 дней. А в связи со сложностью спора, наличием необходимости получения дополнительной информации (документов) и по договоренности сторон, и с согласия медиатора срок может увеличиться до 180 дней. Если процедура медиации начата после передачи спора на рассмотрение суда, ее срок не должен превышать 60 дней.

Каковы формы взаимодействия медиатора со сторонами?

– Медиатор вправе встречаться как с обеими сторонами сразу, так и с каждой из них в отдельности.

Какую форму разрешения споров Вы посоветуете выбрать нашим читателям?

– В силу ч. 3 ст. 30.1 Закона о рекламе медиатор не вправе утверждать, что применяемый ими способ урегулирования спора имеет какие-либо преимущества перед судом общей юрисдикции, арбитражным или третейском судом. Безусловно, никакой (даже самый мудрый и изворотливый) посредник не заменит орган судебной власти. Все суды по-своему хороши, однако, выбирая «на вкус» посредническую инстанцию, не забывайте о коварстве противника. Если его порядочность вызывает сомнения, не рискуйте: не исключено, что на процедуру медиации он согласился лишь для того, чтобы заволокитить разбирательство…

Не отравлен ли новый закон ядом коррупционного потенциала?

– Не более чем любой иной нормативный акт, регламентирующий деятельность чиновника. Согласно вносимым в ГПК РФ (п. 5 ч. 1 ст. 150) и АПК РФ (п. 2 ч. 1 ст. 135) изменениям судьи обязаны разъяснить тяжущимся право на обращение к медиатору, далее не исключена ненавязчивая реклама конкретного посредника. Правоприменительной практике известны «знакомые» адвокаты, поэтому вполне закономерно, что будут и «знакомые» медиаторы. Причем реклама конкретного медиатора может быть обусловлена самыми благими намерениями, так как не исключено, что спустя непродолжительное время стороны вернутся к этому же судье с ходатайством об утверждении мирового соглашения, качество которого напрямую зависит от квалификации подготовившего его медиатора.

Подготовили Ольга Аверина, Вениамин Захаров,
«эж-ЮРИСТ»

12.11.2010

Электронная приемная газеты "эж-Юрист"