Отказ в трудоустройстве: закон и реальность

Человек пришел устраиваться на работу, прошел собеседование и… получил отказ. Обыденная ситуация, почти ни у кого не вызывающая вопросов. Однако всегда ли такой подход безупречен с точки зрения закона?

Дискриминация бывает разная

Как часто в газетах и на сайтах, посвященных трудоустройству, можно встретить объявление о вакансии, начинающееся следующим образом: «Требуется мужчина 25–35 лет; прописка М и МО; высшее образование (строго МГУ, МГИМО, МГЮА); опыт работы в крупных холдингах на аналогичной позиции не менее 5 лет…». И ни у кого не возникает сомнений в том, что даже самой перспективной сотруднице 24 лет, приехавшей из Калуги, на эту должность претендовать бессмысленно – еще до прохождения собеседования она получит отказ. Впрочем, даже если отличник МГУ с московской пропиской чем-то не понравится потенциальному работодателю, он также не сможет занять вакантную должность. Такой подход считается нормальным и мало кем оспаривается, но вот по поводу его законности возникают сомнения.

Ст.37 Конституции РФ декларировано право граждан России на труд и отдых. В ст.2 и 3 ТК РФ в качестве базовых принципов трудового законодательства провозглашены запрещение дискриминации в сфере труда, защита от безработицы и содействие в трудоустройстве.

Ст.64 ТК РФ запрещен необоснованный отказ в заключении трудового договора. Кроме того, той же статьей установлен запрет на какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, национальности, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников.

Из этой нормы законодательно сделано исключение лишь для поступления на работу в ФСБ (ст.16 Федерального закона от 03.04.1995 № 40-ФЗ «О Федеральной службе безопасности»), таможню (ст.7 Федерального закона от 21.07.1997 № 114-ФЗ «О службе в таможенных органах Российской Федерации»), прокуратуру (ст.40.1 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации») и т. п. специфические организации. Эти исключения подпадают по оговорку абз.3 ст.3 ТК РФ о том, что «не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом». Однако это оговорку нельзя трактовать расширительно: она относится только к тем профессиям, для которых такие ограничения прямо предусмотрены федеральными законами.

В примере, помещенном в начале статьи, дискриминационный признаки фигурируют уже в самом объявлении о работе: ограничение прав в зависимости и от возраста, и от пола, и от места жительства. Вопрос вызывает и требование о наличии не просто высшего образования по определенной специальности, а диплома конкретного вуза. Безусловно, на практике уровень преподавания одних и тех же дисциплин в различных вузах отличается разительно, однако, выражаясь языком современной политики и права, это «проблемы» государства, выдающего образовательные лицензии любым образовательным учреждениям, а не студентов, получающих дипломы государственного образца.

Как бы то ни было, понятие «деловые качества работника» законодательно не разъяснены, что допускает их произвольное толкование, в том числе с фактическим применением дискриминации. Вроде бы у работника есть защита от произвольного отказа работодателя в трудоустройстве: ст. 64 ТК РФ установлено, что отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд. С доказательствами в суде у работника не должно возникнуть проблем: в той же статье установлено, что по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Казалось бы: прояви свою правовую грамотность, затребуй у будущего работодателя объяснительную – и ни до какого суда дело не дойдет, работодатель испугается и устыдится… Тем более что за такие дела ему грозит административное взыскание по ст. 5.27 КоАП РФ, а если совсем не повезет – то даже уголовное по ст.145 УК РФ. Но не все так просто для работника…

Самый гуманный суд в мире

А вот у работодателя, отказывающего чем-то не понравившемуся претенденту, основания для беспокойства нет, поскольку на его стороне позиция ВС РФ, выраженная в п.10 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2. В этом документе указано, что ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения. Кроме того, исходя из содержания ст.8, ч.1 ст.34, ч.1 и 2 ст.35 Конституции РФ и абз.2 ч.1 ст.22 ТК РФ работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала). И заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя.

Далее Пленум развивает мысль, фактически стремясь доказать, что «правом, а не обязанностью» заключение трудового договора остается даже после публикации объявления о вакансии. Напомню, что по своей правовой природе такое объявление является публичной офертой, а значит условия ее обязательны не только для будущего работника, но и для опубликовавшего ее работодателя, который обязан заключить трудовой договор с тем работникам, деловые качества которого соответствуют указанной должности.

Дабы не обременять работодателя такими чрезмерными обязанностями, в данном Постановлении Пленума ВС РФ указано, что судам при рассмотрении дел о неправомерном отказе в трудоустройстве в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, следует выяснить, велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора. Иными словами, незадачливый сотрудник должен умудриться доказать, что он вообще откликнулся на оферту и приехал на собеседование к работодателю, поскольку именно он в случае судебного спора будет ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким доказательством мог бы стать тот самый обоснованный отказ в письменной форме – однако каким образом обязать работодателя его выдать? Он же не враг себе! Его позиция проста и понятна: «Объяснительной нет, потому что не было собеседования, факт которого вы не докажете, потому что объяснительной нет».

Однако Пленум вошел в положение работодателя даже на тот случай, если он имел глупость исполнить требование закона и выдать работнику объяснительную. Как гласит Постановление Пленума ВС РФ № 2, «поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела». Иными словами, вопрос о наличии дискриминации при трудоустройстве решается не законом, а судом, а значит и пол, и возраст могут быть признаны «деловыми качествами». А если, как гласит указанное Постановление, судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

«Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, <…> которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере)» – разъясняет Пленум ВС РФ.

Таким образом, ВС РФ отстаивает право работодателя толковать «деловые качества» предельно широко. При таком подходе и минимальной смекалке работодателя в любом суде можно будет обосновать, каким образом именно этот неугодный претендент не удовлетворяет тому или иному дополнительному требованию к деловым качествам, обусловленному спецификой данной должности.

Трудоустройство как добрая воля

Разумеется, данное Постановление Пленума ВС РФ не является нормативным актом. Однако этот документ дает наглядное представление о векторе судебной практики по рассматриваемому вопросу.

Напрашивается вывод о том, что при обозначенном подходе к защите прав работника все декларации ТК РФ остаются фикцией, а будущему сотруднику, как и сотруднику уже работающему, отстаивать свои права в суде не имеет смысла. Тем более что даже если ему каким-то неимоверным образом удастся добиться зачисления в штат в судебном порядке, работу его едва ли можно будет назвать комфортной.

А это значит, что в силу специфики российской судебной системы разнообразные права работника, щедро провозглашенные законодателем в ТК РФ, в основной своей массе остаются нереализуемыми, в том числе и на стадии заключения трудового договора. Трудоустройство того или иного работника было и остается доброй волей работодателя. С точки зрения оперативного управления трудовыми ресурсами и краткосрочных экономических интересов это весьма удобно. Однако много ли наработают немотивированные и бесправные сотрудники?

Дмитрий Казанцев,
юрист,
г.Москва

20.09.2011

эж-Юрист